浙江大学融资租赁研究中心 作者：李鹏飞
来源：浙江大学融资租赁研究中心（ID：zju-rzzl）
进一步的问题就来了。从我们虚构租赁物，虚构租赁关系整个法律评价历史来看，通过虚构租赁物建立融资租赁的，大致经历了三个阶段：
第一个阶段：是完全无效，就是一审法院的认定，不评价隐藏行为。
第二个阶段：是考察隐藏行为，但是不评价融资租赁合同本身的效力。最高法院有一个案子，不评价表面行为的效力，造成的法律后果是什么？首先双方签订的融资租赁合同，我不否认它的效力，融资租赁合同就继续有效，不构成融资租赁关系，融资租赁合同有效，原来融资租赁合同的所有约定还继续适用；更关键的影响在于，如果融资租赁合同继续有效，那么担保继续有效，这对行业影响就比较重大。
如果构成借贷关系，我们知道，借贷关系跟融资租赁合同最大的区别在哪里？除了融资、融物之外，从合同性质上来讲，借贷合同是一个实践合同，实践合同是什么？就是不管合同表面签多少金额，实际放多少款就按照多少计算，所以一旦融资租赁关系被否定，被认定为借贷，服务费、手续费、保证金等就会做相应扣除和折算，这是借贷合同。融资租赁关系不一样，它是诺成合同，诺成合同就按照约定来。所以，如果不否认表面合同的效力，带来的影响就是：可以按借贷合同来，担保继续有效。
第三个阶段：按照通谋虚伪的规则。如果按照该规则，问题就来了——表面主合同无效，进一步看，担保合同也无效，主合同里关于利率、扣除方式等所有约定都无效。此时，如果认定隐藏行为是借贷，由于租赁合同无效，其中关于利率、违约责任等的约定也都失效了，出租人就没有保护，也只能按照未约定利率的借贷来认定。我们知道，自然人之间借贷，如果没约定利率，那就按照无偿来；企业间借贷，没有约定利率，一般按照资金占用费，一般就是同期银行贷款利息，再扣除砍头息类似的保证金、服务费等，对我们收益的影响就非常大。此外，如果按照通谋虚伪的规则来否定表面合同，也随之否定了担保。担保无效，也不是担保人不需要承担任何责任，按照担保法司法解释，会承担二分之一到三分之一的责任，按照《民法典》，担保人还是按照过错来承担责任。
那么，是不是虚构租赁物按照通谋虚伪来认定，原来我们司法解释中“不构成融资租赁关系，按照实际构成法律关系来判断”的规定就没有实际意义了？也不是，刚才石律师讲到一点也提醒了我们，如果双方以厂房等需要过户的租赁物来架构融资租赁关系，但没有过户的话，就不能适用虚构租赁物这一条，而只能用原来司法解释的规定进一步的解释，也就是，那一条还有适用空间。
讲到这儿，回到我们最初讲的一个问题，737条到底适用通谋虚伪，还是完全适用合同无效规则？这个截屏来源于法信，737条直接关联到通谋虚伪。
刚才提到有两个通谋虚伪的案子，第一个案例给我们的价值是通谋虚伪怎么适用。第二个案例告诉我们什么？就是截图的部分——这个案子中虽然认定通谋虚伪，但同时认为担保公司在提供担保时，明知没有租赁关系，他的真实意思就是为民事民间借贷提供担保，所以，最终法院认为虽然担保无效，主合同无效，但是担保人的真实意思，也是为隐藏行为提供担保。刚才我也在想，以后在我们合同标准版本里能不能尝试一种约定，就是类似于这个约定：不管将来我们的融资租赁合同被认定为合同性质，担保人还是继续承担担保责任，并作为一个独立条款；另外一种约定方式就是保证人与承租人有股权控制关系或有实际业务往来，他对租赁物情况知晓并确认，然后同意对相关的债务作担保，以此作为担保人的陈述。
第三方面：意思缺失。刚才讲的两方面都是《民法典》融资租赁章节的内容。在《民法典》里，对整个交易结构有几个影响非常大条款都不在融资租赁这一章，来看“意思缺失”。
这一条的规定是这样，代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。看下面，这条改变的用绿颜色标记。什么意思？如果我们作为第三方，不知道超越权限的事情，代表行为就有效，对相对人发生效力；反过来讲，如果我们知道他超越权限再订立合同，这个合同对当事人，如果没有经过追认，就不再是无效，而是不发生效力了？从这个规定来看，更接近法条原意的解读应该是：如果作为第三方，在交易时，只看法定代表人的盖章，没有看他的授权，可能导致的法律后果是合同对相对人不生效，后果就非常严重。如果无效，无效的法律后果是返还，还可以按过错主张损失和担保，如果不生效，什么都没了。
这里提到审核授权的问题，早在九民会议纪要中，就专门回应了对外担保的决议，这一理论界和实务界长期争议的问题。九民会议及要钱，按照《公司法》第16条的规定，公司如果对外担保，没有取得董事会或者股东会决议的，有的法院认为违反强制性规定，不影响担保效力，有点认为违反效力性规定，合同无效。九民会议纪要公布之后，这种观点基本上统一了——如果没有审核相应决议，就不构成善意，相应的，合同就无效，按照无效的后果来处理。但是，《民法典》的规则就变了，如果你没有审核，按照刚才那条，法律后果是对担保人不生效，担保人不需要承担法律责任。
九民会议纪要在解决“善意”认定的问题上，列了比较多的条文，我总结四句话，：1、担保分内外。如果是对股东的担保，就是对内部人的担保，或者叫关联担保，由非关联股东决议；如果不是，就是对无关方的担保，看章程确定登记机关；2、形式做审查。按照谨慎注意的义务，做形式审查，注意签字人与实际董事或对于公司内部规定的限额等，无须核实。3、无决亦有效。这是一种特殊情况。九民会议纪要关于决议审查的时候，开了四道口子：对于以担保为业、为自己控制的公司作担保、有互保等商业合作关系、股东在担保合同里签字等的，即使没有决议，担保也有效。4、明知不担责。不管出现什么情况，只要承租人或者交易相对方能够举证证明，债权人明知超出授权，担保就要归于无效。这是关于善意比较科学的认定标准，以后决议审查中，可以参考九民会议纪要关于善意的评价和审核标准，防止合同不生效。
第四方面：异形担保。法务很重要的工作，是搭建交易结构的时候。关于异形担保，简单讲一下。
同行讨论比较多的是共同承租。关于共同承租，此前做过一点学习和研究。
共同承租，直接说结论，我们查阅了裁判文书网站的40多个案子，承租人极少会因为共同承租提起抗辩。按照标准的融资租赁关系，谁出租赁物谁拿钱，特别是在售后回租，租赁物原始所有人只有一个，另外一个人作为承租人参与进来，他的法律地位是什么？从法律性质上看，他的法律地位就是一种债务加入，作为债务加入方，发挥代偿功能。基础的融资租赁法律关系，拥有所有权的承租人跟出租人建立。由此来看，共同承租有自己的法律逻辑和理论基础，那为什么业务开展中共同承租还会成为一个焦点问题？因为很多共同承租在架构的时候，真正的诉求并不是建立标准的售后回租关系，而是会有“合同流、发票流、租赁物流”三流不一致的合规问题。
转租赁就不讲了，因为金租跟商租口径还不大一样，不展开。
非典型性担保，主要是差额补足、到期回购这些担保方式，需要注意的问题有两个：一是，决议问题。之前，这些担保方式跟保证和抵、质押相比，只要对方出函就可以，不需要协议，甚至很少需要决议；九民会议纪之后，不出决议，容易被认定为无效，按照过错承担责任；《民法典》之后，如果不出决议，按照前面所讲，估计一点责任都不承担了，这是一个值得注意的问题。
二是与物保衔接问题。我们都知道这个规则：债务人物保和第三方人保共同存在的情况下，如果没有约定，那是债务人物保优先。关于这个规则，大部分保证合同都通过约定方式解决，但如果只出单方函，这个规则就很容易被忽视。而且，在融资租赁构成担保物权的情况下，租赁物的处理是否影响第三方人保清偿，也是值得讨论的问题。无论如何，在审核这种第三方单方函时，通过技术性处理，对租赁物、债务人物保变现的优先排除掉，对融资租赁也非常重要。
时间关系，我就简单汇报这些，谢谢。
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