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问:债权人放弃第三人物保,保证人能否主张免除担保责任?

文/初明峰 王瑞珂 2019-03-07 16:43 来源:金融司法实务 #实务

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问题提出:

甲公司与银行签订《流动资金借款合同》:借款金额2000万元,借款用途为借新还旧。银行与乙公司签订了《最高额抵押合同》约定:当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保责任。银行与我公司签订《保证合同》约定:我公司为上述借款提供连带责任保证;债权人对主合同项下的债权拥有抵押担保,当债务人未履行债务时债权人应优先通过实现抵押权实现债权。

贷款到期甲公司未偿还,银行仅对我公司提起诉讼:仅对甲公司和我公司提起诉讼,要求我公司承担保证责任。

问:我公司能否有权主张免除保证责任?

律师回复:

本团队律师认为:你公司能够免除保证责任。

因为:银行与你公司、抵押人乙公司签订的担保合同中对实现抵押权已经作了明确约定,银行不按照其与第三人乙公司的明确约定实现其债权,只起诉你公司的行为虽然不能认定为放弃抵押权,但按照《担保法》、《物权法》规定的总体精神,你公司有权主张免除保证责任。

相关法条:

《担保法解释》

第三十八条

..........

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

参考案例:

(2018)最高法民终140号

实务分析:

 

混合担保中,关于债权人放弃第三人物保时其他担保人是否可以主张免责?根据《担保法解释》(2000年)第三十八条第三款规定,债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责。这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。根据此规定可以直接得出(《物权法》前):“债权人放弃第三人物保的,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。《物权法》实施后对于上述结论应有所变化。

在现行法律框架下的司法中应依据《物权法》(2007年)第一百七十六条、一百九十四条规定之精神,结合债权人与保证人的约定,对债权人放弃第三人物保情形下保证人是否免责问题进行分析后分情形认定,结论:

情形一,保证人与债权人在合同明确约定:“债权人放弃第三人物保,保证人免责或放弃物权价值范围内免责的”的,债权人放弃第三人物保,保证人当然可以依约主张免责;

情形二,保证人与债权人、抵押人在合同明确约定:“借款逾期,债权人应当优先通过第三人物保实现债权”的,债权人放弃第三人物保,保证人可以依据担保法解释第三十八条之规定主张在债权人放弃的抵押物价值范围内减轻责任或免责。债权人怠于行使抵押权足以被推定放弃或怠于行使抵押权造成抵押物价值减损的,保证人可以在抵押物价值(或减损价值)范围内免责;

情形三,如债权人与保证人、抵押人就第三人物保和人保实现顺序无约定或有任意选择权约定的情况下,债权人放弃第三人提供的物保的,保证人无权主张免责。此情形下如果保证人全额代偿,其仍有权向抵押人主张份额追偿权(具体追偿比例计算在此不予展开),债权人对抵押人抵押权放弃的行为对保证人追偿权不构成影响。

因此,如果保证人在提供担保时对于主债权项下的第三人抵押权有信赖的话,应当在保证合同中和债权人明确约定实现顺序,为了避免担保实现顺序争议和抵押人代偿后向保证人追偿争议,关于优先用第三人抵押物变现代偿的约定应当要求抵押人确认。否则,保证人对有抵押可降低保证风险的利益信赖存在不能保障的可能。

 


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