海普睿诚律师事务所 作者：民法典日日谈
来源：海普睿诚律师事务所
解读人：刘 震 邹 倩
流质、流押条款是指当事人约定在债务期限届满前，如债务人到期未足额清偿债务，则担保物的所有权直接归属于担保物权人的合同条款。其核心在于债务人到期不偿还债务，则担保物权人对担保物的优先受偿权转变为对担保物的所有权，双方不再进行清算，直接以担保物抵充主债务。司法实践中一般将流质、流押条款认定为无效，但在理论界对此褒贬不一。《民法典》对流质、流押条款作出了相对柔性的规定，符合市场经济发展的需要，但也存在一些值得思考的问题。
法律法规 | 《中华人民共和国担保法》 | 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 | 中华人民共和国物权法 | 中华人民共和国民法典 |
实施时间 | 1995年10日1日 | 2000年12月13日 | 2007年10月1日 | 2021年1月 |
法条内容 | 第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定的债务履行期限届满质权人清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 | 第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定，适用于动产质押。 | 第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 | 第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿 |
从上表可知，《担保法》及其司法解释、《物权法》或禁止流质、流押行为，或规定流质、流押条款无效。但《民法典》规定担保物权人虽无法直接取得担保物的所有权，但可以拍卖、变卖担保物并对所得价款优先受偿，较之之前一律禁止的强硬态度已作出了相对柔性的规定。
虽然我国对流质、流押条款持禁止态度，但在民事活动中，当事人却十分热衷于订立此类条款，并衍生出各种不同的样式。笔者查阅中国裁判文书网后，梳理出司法实践中认定为流质、流押条款的几种常见情形：（1）双方在债务清偿期限届满前约定将担保物直接归债权人（或债权人指定第三方）所有的条款；（2）双方约定债务人到期未清偿债务，债权人可以将担保物自行变卖的条款；（3）债务人与债权人订立买卖合同但不转移占有，约定如债务人到期回赎标的物的条款。法院在判决主文中均认定流质、流押条款无效，担保物权人不能直接取得担保物的所有权。今后法院对该类案件的处理结果可能会出现变化，比如在《民法典》出台前，对于没有办理不动产抵押登记、动产没有转移占有的情形，法院认为流质、流押条款已属无效，抵押权或质权因欠缺形式要件未设立，故债权人无法对标的物优先受偿。但《民法典》出台后，虽然流质、流押条款仍属无效，但债权人可以依据合同约定对标的物拍卖变卖后优先受偿，为当事人实现债权提供了机会。
二、流质、流押条款的理论基础
理论界对是否应当认定流质、流押条款有效，主要分为正反两种观点：一、支持方的观点站在维护当事人意思自治的角度，认为民事法律关系主体地位是平等的，当事人经过协商自愿订立合同条款，法律不应过度干预，而应当尊重市场主体在自由交易中作出的选择，维护意思自治原则。二、反对方的观点主要从保护债务人的角度出发，目的在于避免债权人利用自己的强势地位逼迫债务人订立流质、流押条款，从而在债务人无法按时履行债务时获得高于债权额度的担保物，有悖公平原则。同时，不加清算的进行清偿不利于保护其他债权人的利益，导致可能获得清偿的债权人失去维护合法权益的机会。
笔者支持柔性限制流质、流押条款的做法，原因有以下两点：
1、理论界对于流质、流押条款的争议其实是公正价值与自由价值之争，主张禁止的前提是假设债务人均处于弱势地位，债权人依据该条款将获得超额利益导致价值失衡，损害债务人的利益。但实际上市场交易主体大多是基于投资需要订立的流质、流押条款，在市场透明的情况下当事人完全可以货比三家，选择合适的合同相对方，不存在被逼迫的情形。并且，在市场交易中流质、流押条款使用的愈发频繁，当事人在订立合同时已经对自身经济状况作出评估，作为一个理性谨慎的人应当对自己做出的民事行为承担责任。另一方面担保物的价值随着市场的变化可能增加或减少，债权人同样存在实现债权的风险，双方当事人对于流质、流押条款可能都存在博弈心理。法律坚持的公平原则应当是站在中立的角度平衡双方的利益，但在认定流质、流押条款有损公平正义的前提发生转变时，仍持反对观点，其立论基础值得商榷。
2、提高商事交易效率，降低当事人维权成本。通过流质、流押条款可以不经清算实现债权，避免担保物因拍卖、变卖、折价导致可供清偿的金额减损，也降低了当事人高额的诉讼维权成本，具有成本低、效率高的优势。另外基于经济活动的需要，大量市场主体主动选择订立流质、流押条款获得大额资金支持，已成为一种商业习惯。市场主体均认可这种便捷高效的担保形式，法律是否应当考虑放开对其的限制。笔者认为当事人订立流质、流押条款的目的并不在于获取暴利，而在于以最快速度获得资金等资源的支持，在债权可能受到侵害时能够及时的挽回损失，放宽对流质、流押条款的限制正是对市场需求的妥善回应。
三、存在的问题
《民法典》立法态度的缓和对于市场来说是一个积极的信号，但是也存在一些问题。例如订立流质、流押条款的当事人可能没有履行设立抵押或质押的形式要件，则抵押权或质权未设立，但法律又赋予了权利人优先受偿的权利，那么，如果在同一标的物上出现“担保”竞合，哪一个权利更具优先性呢。另外，《民法典》也未明确对标的物拍卖变卖的义务主体，这就导致法律执行困难的问题。此类问题，就需要新出台的法律或司法解释中予以完善。
结 语：
“法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动和竞争秩序”。《民法典》为流质、流押条款“解压”符合市场经济发展的需要，符合法律对公平、自由、效率的追求。同时，我们期待在之后的立法中能够完善相关法律法规，激发出流质、流押条款的活力。
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