金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述：
当事人之间签订的《投资协议》，虽名为投资，但是协议内容并未约定投资项目及用途，仅约定了金额、期限和龙鑫元公司按月收取固定收益等，应按照借款合同关系对该协议进行性质上认定，若无其他效力瑕疵，应认定其有效，担保人亦应当依法承担担保责任。
案情摘要：
1、魏威与龙鑫元公司签订《投资协议》：龙鑫元公司出借给魏威300万元，月利率为2.5%，借款期限为2015年2月12日至2015年5月11日。
2、该《投资协议》签订当天，龙鑫元公司与魏威、周永军又签订《投资担保书》，约定由周永军为涉案款项提供保证担保，未明确约定保证方式。
3、上述协议签订后，龙鑫元公司委托其总经理徐某从其个人账户向魏威转账支付300万元，魏威向龙鑫元公司出具收据予以确认。
4、魏威无力清偿到期债务，龙鑫元公司诉至法院要求魏威还款，周永军承担担保责任。
争议焦点：
周永军是否应当承担担保责任？
法院观点：
龙鑫元公司与魏威签订涉案《投资协议》，虽名为投资，但是协议内容并未约定投资项目及用途，仅约定了金额、期限和龙鑫元公司按月收取固定收益等。根据该协议内容，龙鑫元公司与魏威之间并未成立联营关系，实质应为借款合同关系。因此，涉案纠纷并不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。
周永军主张龙鑫元公司并未向魏威出借涉案款项，而是徐某向魏威出借了涉案款项，应认定徐某和魏威之间成立民间借贷关系。但原审已经查明，徐某是龙鑫元公司的工作人员，其在原审审理中自认由其账号向魏威转账支付的300万元是受龙鑫元公司委托向魏威出借的款项。且魏威收到该款项后，向龙鑫元公司而非向徐某出具了收据。
综上，龙鑫元公司与魏威之间形成民间借贷法律关系，魏威应当依法承担还款责任，担保关系也成立，周永军作为担保人应承担担保责任。
案例索引:
（2018）最高法民申91号
相关法条：
《民法总则》
第一百五十三条 【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《九民会议纪要》
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
（注：根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中观点，如果制定有关标准，也不能比刑事司法解释的标准宽。）
《银行业监督管理法》
第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》
一、 违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
实务分析：
笔者在专题一文章中（最高院：融资性担保公司与他人签订借款合同无效，项下保证也无效!）所援引最高院判例作出于2017年10月23日，本文所援引最高院判例作出于2018年01月26日。两案例共同点在于都涉及“名为XX，实为借贷”合同的效力认定，而不同点则在于两案例的结果完全相反，前者被最高院认定为无效（担保人脱保），后者被最高院认定为有效（担保人不能脱保）。经笔者观察，两案例的出借人在性质上存有不同，前者案例中出借人属于非银行金融机构（但经营范围不包含金融放贷业务），后者案例中出借人为非金融机构（非金融普通类型企业）。最高院在认定非银行金融机构（但经营范围不包含金融放贷业务）对外进行金融放贷所签订合同效力认定上似乎更为严苛，即不论放贷次数就可认定合同无效。
职业放贷人，是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。“经营性”成为认定职业放贷人的重要指标，需要结合原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征综合认定出借人行为是否属于职业放贷行为。本文援引案例中，最高院从实质上认定案涉协议属借贷合同，但在无证据可证实作为非金融类普通企业的出借人的行为属职业放贷的情况下，认定合同有效，值得赞同。但如前文所涉，如果出借人本身属非银行金融机构（但经营范围不包含金融放贷业务），合同则可能会被法院认定为无效。
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