《公司债券发行上市审核业务指南第2号——投资者权益保护（参考文本）》重点法律条款分析

时代变了，人心也变了。楼塌之时，早期采用的债务递延、地方政府支持、银团支持等化解方式，业已无济于事。而今，应对债券违约的方式已经转为更为艰巨的民事诉讼追偿、刑事诉讼甚或破产清算，北京金融法院1号案即是明证[2]。

对于债券的投资者权益保护，其实早在2016年，中国银行间市场交易商协会就发布了《投资人保护条款范例》（下称“《NAFAMI范例》”）[3]，以引导债券发行人将投资人保护条款以契约形式在募集说明书中进行明确，保障投资者的利益。

2020年7月15日，最高院制定了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《债券会议纪要》”）。《债券会议纪要》全文共计34条，主要针对三类债券（指公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具）的发行和交易活动所引发的三类民商事纠纷案件（指债券违约纠纷案件、欺诈发行和虚假陈述纠纷案件）的审理问题统一裁判尺度。

此次，上海证券交易所、深圳证券交易所于2021年8月13日发布了《公司债券发行上市审核业务指南第2号——投资者权益保护（参考文本）》（下称“《交易所投保指南》”）。两份文本均涉及公开发行及非公开发行公司债券募集说明书中与投资者权益保护相关内容，具体包括特殊发行条款、增信机制、投资者保护条款、违约事项及纠纷解决机制、持有人会议规则、受托管理人六个部分。国内关于债券违约的相关主要法律文件详见下图：

本文针对《交易所投保指南》的重点法律问题进行如下解读：

一、特殊发行条款

本次《交易所投保指南》在第一部分关注了债券发行人、持有人拥有的7项权利，从权利义务内容、触发条件及实现方式等进行了全面规范。在1.7节中设置了投资者债券转股权的权利，对股权来源进行了详细区分，要求发行人按《公司法》和公司章程相关规定切实履行增资扩股、资本公积转增股本或老股东股权转让的内部程序，保障投资者债券转股权条款的效力。

增信机制部分主要由2.1保证担保、2.2抵押担保、2.3质押担保、2.4债务加入、2.5承诺由第三方收购本期债券、2.6其他增信机制安排组成。其中，值得关注的主要法律问题如下：

关于担保人对外担保的公司内部决策事项（指担保人为法人，下同），自2019年11月14日最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）后，司法领域的裁判规则已经发生天翻地覆的变化。严格来说，2019年11月14日也不是个泾渭分明的分水岭，其实早在《九民纪要》正式发布之前的数月，已有各地法院注意到裁判规则的动向，提前按照《九民纪要》裁判规则对案件进行审理裁判，只是各地法院的具体裁判规则尺度不一。

对于后《九民纪要》时代的债券受托管理人或持有人而言，对担保人的内部决策情况进行审核将成为不可遗漏的事项。如遗漏对担保的内部决策程序的审核，后续涉诉将会直接面临担保无效的法律风险。按照目前的裁判规则，即使诉讼中担保人在诉讼中未提出该抗辩，法官在审理过程中也须对担保人的内部决策程序及审核情况进行询问或释明。此种情形下，法官的主动释明风险就变成债券的受托管理人或持有人的“生命中不可承受之轻”。

至于担保合同无效后的后果，实务中可能部分法院会根据担保人的过错情况判决担保人承担1/2的过错责任（最高院的判决多数如此），但也有诸多法院直接认定无效而不再认定担保人的过错责任问题[4]。

本次《交易所投保指南》中对于债券担保人（非自然人）应当披露的资信水平、资信状况进行了列举披露，条款中也要求发行人对于担保人的资信维持分别设置了关注、披露以及维持义务。但，如担保人的资信水平、资信状况在债券存续期间发生不利变化的，是否会触发担保人应当承担担保责任呢？

根据《交易所投保指南》约定：“持有人有权要求发行人承担募集说明书第4.2.1条约定的○继续履行○协商变更履行方式○支付违约金○支付合理费用的违约责任”。基于此，如《募集说明书》或《保证合同》中未约定保证人的资信不利变化触发“交叉保护条款”的，则担保人的资信不利变化将不会触发保证人的担保责任，此点应引起债券的受托管理人或持有人的足够关注。

本次《交易所投保指南》中保证担保一节规定：“为本期债券持有人共同利益，受托管理人与保证人协商拟定保证合同。投资者认购本期债券即视为同意保证合同（保证函）全部条款并接受保证合同（保证函）项下全部权利义务”。同样地，在抵押担保、质押担保等章节中，增信措施提供者均是与债券受托管理人签订相关合同，将担保物登记在受托管理人名下，债券持有人并非合同主体和登记主体。那么，如后续债券持有人另行单独提起民事诉讼[5]，是否可以要求保证人、抵押人等承担相应责任并要求优先受偿呢？

笔者注意到，在中海信托股份有限公司与大连金玛商城企业集团有限公司、王延和等公司债券交易纠纷【(2019)沪0106民初2755号】[6]等多起案件中，法院均认为在债券持有人自行起诉的情况下，其有权要求依法处置登记于受托管理人名下的担保物权，并按其持有的债券本金占担保物所担保的全部债券本金总额的比例优先受偿。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度司法解释》”）第4条目前也做出规定：“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形”。

债务加入制度,系《民法典》第552条新增的一项法律规定。在《民法典》颁布之前，法院基于法律上并无债务加入的规定，一般更倾向于根据当事人明确的意思表示或利用保证合同的特征对难以辨别类型的增信手段进行判断，如江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷【（2020）最高法民终295号】和华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷【（2019）最高法民终560号】等案件。

《民法典》及《担保制度司法解释》实施以后，基于债务加入已有明确规定，实务中债券的受托管理人或持有人应特别注意到债务加入的意思表示应当明确。按照目前法律规定以及裁判规则，如第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入时，法院将会认定为保证。一旦认定为保证，对于债券的受托管理人或持有人而言，可能会产生以下不利后果：

一是保证人承担保证责任不仅受诉讼时效的保护，而且同时受保证期间的保护，无论是已经超过保证期间抑或超过诉讼时效，保证人均可主张免除保证责任；

二是在未约定保证方式或约定不明的情况下，法院将认定第三方为具有先诉抗辩权的一般保证人，这使得债券持有人处于不利的地位；

三是根据《担保制度司法解释》第12条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理”。这将意味着公司作为第三人进行债务加入时，债权人应当依据公司章程对公司出具的股东会决议或董事会决议进行审查。如公司并未根据公司章程对债务加入事宜出具相关决议，或债权人未依据《担保制度司法解释》第7条的规定对决议进行合理审查，那么该债务加入协议将存在无效的法律风险。

本次《交易所投保指南》2.6条款的其他增信机制安排中对常见的非典型担保方式做出了兜底，具体表述为：“【披露说明】发行人选择采用商业保险、让与担保、第三方差额补足、流动性支持等其他增信措施的，应当约定该增信机制的提供方、触发条件、增信措施的具体实施方式、责任承担方式及信息披露安排等事项”。由此而生，那么发行人承诺由第三方收购本期债券的《收购协议》、《收购承诺函》是否会被视为非典型担保方式？

笔者注意到，《交易所投保指南》2.5.4条款中发行人承诺事项中记载了“发行人承诺已在债券发行前核查并确认收购方已履行了必要的授权和审批程序，收购方具有签订收购协议或出具收购函的资格。”基于笔者对目前裁判规则的理解以及对于法律风险的防控，笔者认为，无论是《收购协议》还是《收购承诺函》（特别是后者）在实务中将可能会被认定为非典型担保方式。对此，债券的受托管理人或持有人应当对《收购协议》、《收购承诺函》从严把握，要求第三方出具内部决策文件。

交叉违约是基于预期违约理论，是指在本合同项下约定如债务人在其他借贷合同中出现违约事项即视为对本合同的违约，本合同的债权人即可采取相应的反违约措施[7]。

早期债券市场在还未广泛引进交叉违约条款时，在遇到诸多发行人在明显缺乏偿债能力时，法院通常会做出发行人不构成预期违约的判决。如宝钢集团财务有限责任公司与保定天威集团有限公司其他证券纠纷【（2015）浦民六（商）初字第4310号】一案中，法院认为，即使在发行人已经公告宣布其已发生巨额亏损且存在其他债券未能按期兑付的情况下，但每一项债券的发行和兑付均系其独立履约行为，对其中任何一项债券丧失兑付能力并不必然延及其他债券的兑付结果，该案债券持有人的预期违约主张不具有合同和法律依据。笔者认为，该案件也在一定程度上表明，法院更倾向于将“预期违约”的情形须在合同中予以明确约定。

鉴于此，本次《交易所投保指南》在《NAFAMI范例》基础上，专门以3.5条对“交叉保护承诺”做出约定，对违约主体、违约债务种类和救济措施等均进行了全面列举。但是，值得注意的是，《交易所投保指南》对交叉违约的救济措施设置了多道程序[8]，详见下图：

对此，笔者认为，如发行人依据《交易所投保指南》将该交叉违约保护的程序设置的过于复杂，则债券持有人的风险将随着程序复杂度和耗时长度的增加而攀升，那对投资者而言，最终的偿债结果可能变得完全不可控。

根据《债券会议纪要》第10条规定：“受托管理人、债券持有人以发行人或者增信机构为被告提起的要求依约偿付债券本息或者履行增信义务的合同纠纷案件，由发行人住所地人民法院管辖。债券募集文件与受托管理协议另有约定的，从其约定。债券募集文件与受托管理协议中关于管辖的约定不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定不能确定管辖法院的，由发行人住所地人民法院管辖”。从上述规定可以看出，公司债券违约纠纷的诉讼管辖贯彻了当事人意思自治优先、集中管辖的原则，即募集说明书有约定的从约定，无约定或约定不明的，由发行人住所地法院管辖。

本次《交易所投保指南》第四部分的争议解决方式中将“如协商不成的，双方约定通过如下方式解决争议：○向本期债券的交易所在地深圳地区有管辖权的法院提起诉讼。○向○深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）○【其他仲裁委员会名称】提起仲裁”。考虑到本次《交易所投保指南》并非规则，仅具有指南性质，因此，本次《交易所投保指南》实际上也贯彻了当事人意思自治优先、集中管辖的原则。

此外，对于实务中出现的募集说明书、受托管理协议、增信协议等不同文本的争议解决方式约定冲突，此时应当如何确定管辖呢？

在《债券会议纪要》发布前，法院通常会认定由“接受货币一方所在地”即原告债券持有人或受托管理人所在地法院具有管辖权。但在《债券会议纪要》发布后，在债券违约且不同文件的争议解决地存在冲突的情况下，法院统一将债券纠纷管辖地确定为债券发行人所在地，如辽宁省大连高新技术产业园区人民法院李观波与贵州省三都水族自治县国有资本营运有限责任公司、贵州省珠江源实业集团有限责任公司公司债券交易纠纷【（2020）辽0293民初1484号】等案例即属于此。

关于公司债券违约纠纷的诉讼主体问题，笔者一直坚持认为，基于《信托法》所构建的法律关系，法院依法应当认定受托管理人具有诉讼主体资格。但是，这一问题在最高院2020年7月15日发布《债券会议纪要》之前，对此争议颇大。令人至今记忆犹新的是，上海高院在民事裁定书【（2019）沪民初27号】中从多个角度否定了受托管理人的诉讼主体资格。上海高院认为：“在持有产品的内容不同，持有人权利存在的冲突的情况下，原告采取的诉讼策略和选择是否会损害部分持有人的利益，法院有无必要依职权主动进行干预。在法律没有规定的情况下，创设一种全新的诉讼模式和制度，已经完全超出法律赋予本院的职权范围。所以，原告有关其他法院有类似作法的理由，本院不予采纳[9]”。此后，《债券会议纪要》对受托管理人的诉讼主体资格明确做出规定，最高院认为：“对于债券违约合同纠纷案件，应当以债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人集中起诉为原则，以债券持有人个别起诉为补充”。自此，关于受托管理人的诉讼主体资格问题基本上不再具有争议。

由此延伸出来的另一问题是，对于《债券会议纪要》规定的三类债券（公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具）之外的民间金融创新产品（比如地方金交所发行的产品），法院对于受托管理人的诉讼主体资格如何认定呢？

笔者正在代理的一起案件即属于该种情况，笔者代理的是受托管理人/原告一方，诉讼中笔者提出基于《信托法》应认定受托管理人具有诉讼主体资格。最终法院虽认可了受托管理人的诉讼主体资格，但是却独辟蹊径地援引了《民法总则》第146条“通谋虚伪的意思表示”对受托管理人的诉讼主体资格进行了认定：“从双方所追求的效果意思来看，WK公司卖出权益并回购所追求的是获得融通资金，受托管理人/SAX买入权益并返售所追求的效果意思是获得固定的本息回报。故受托管理人/SAX与WK公司之间的基本法律关系符合借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的借款合同的性质。按效果意思的标准衡量，当事人之间的借款关系构成《民法总则》第146条所规定的隐藏行为，该借款行为未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。即使WK公司转让的应收账款收益权不真实，WK公司仍应当依照双方之间真实的借款合同法律关系向受托管理人/SAX返还本息。对返还回购价款中相应的投资金额的诉讼请求，本院予以支持。受托管理人/SAX主张回购价款中的投资款使用利息，并主张计收逾期违约金及违约行为超过30日的违约金”[10]。

参考文献：