上市公司股权代持协议效力和法律后果

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（又称“隐名股东”）与名义股东（又称“显名股东”）约定，由名义股东以其名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。

实际出资人因法律规定某些特定身份或职业主体不适合做股东（如内资企业的自然人投资者有外籍身份、为国有企业高级管理人员、具有公务员、警察或证券公司从业人员身份等）、规避法律的某些强制性规定（如外商投资的合法合规问题及国家法律对某些行业持股上限的限制等）、实际投资者人数太多、同业竞争竞业禁止问题等原因无法直接对上市公司投资从而进入资本市场；在资本实务中，实际出资人会在拟上市阶段或成为上市公司后，通过与代持人签署股权代持协议或委托投资协议等股权代持方式完成对上市公司的出资。

随着证券业的蓬勃发展，上市公司的股份代持问题以及因股权代持行为产生的诉讼纠纷也在证券市场频繁发生。

那么，上市公司的实际出资人与代持人签署的股权代持协议效力如何？

实际出资人是否能够通过股权代持协议获取相关的投资收益？

以及协议如果被认定为无效后会存在什么法律效果呢？

裁判主旨

上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，股权代持行为违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。

本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认甲某与乙某之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认乙某依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认乙某与A公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。

据此，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故甲某要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但甲某可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

案情简介

2010年10月25日，甲某与乙某签订《委托投资协议书》一份，主要内容为：

1、乙某受甲某委托，将甲某以现金方式出资的人民币1200万元，以乙某名义投资收购A公司的股权，以谋求在A公司投资所实现的资本增值；

2、乙某承诺以甲某的出资额代为甲某投资并持有A公司总股本1%（即1200万股）的股权；

3、甲某应于2010年10月25日前将上述出资额汇入乙某指定的银行账户；

4、投资到A公司所产生的利润和其他收益，均归甲某所有，鉴于乙某对A公司的管理及服务，甲某承诺在收到投资本金和收益的同时，将以上收益的20%支付给乙某，作为乙某代为投资与持股的管理服务费用；

5、甲某享受A公司一切待遇，三年内未上市，商量赎回，自主权归甲某。

就A公司股权转让事宜，甲某与乙某于2010年10月19日还签订过《协议书》一份。

该协议“鉴于”部分第3条载明：

甲某以乙某披露A公司正运作上市作为其受让前述股权的根本前提，甲某透过本协议拟有条件受让乙某在目标公司的部分股权，成为附属于乙某名下的目标公司隐名股东。“

具体约定条款：

一、股权受让份额及价格”部分载明：甲某受让乙某合法持有的目标公司总股本1%（即1200万股）的股权，作为对价，甲某应向乙某支付受让款人民币1200万元（壹仟贰佰万元整）。

2011年10月，A公司正式在A股市场公开发行股票。公司实际控制人丙某、丁某、B公司、乙某均承诺，自公司股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份。

甲某向一审法院起诉请求：

1、确认乙某名下01990055**证券账户内的1200万股A公司股票及相应红利为其所有；

2、判令乙某、A公司为其办理变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册及公司章程、办理公司登记等相关手续；

3、判令乙某将2011至2013年度的股票分红421.2万元返还给其，并赔偿逾期利息（自乙某应付分红之日起按银行同期贷款利率计算至支付完毕之日止），A公司对乙某应返还的2013年度股票分红43.2万元承担连带给付义务。

4、由乙某、A公司承担本案诉讼费用。甲某其后明确要求确认1200万股股票系其2010年10月19日持有，如此后发生转增或配股，所有权益也归其享有。

一审裁判结果：驳回甲某的诉讼请求。

甲某向高级人民法院提起上诉。二审裁判结果：

一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第183号民事判决；

二、乙某名下号码为01990055**证券账户内的120万股A公司股票及相应分红自2010年10月26日起为甲某所有；

三、乙某、A公司在本判决生效后三十日内配合甲某办理上述120万股股票的变更登记手续；

四、乙某于本判决生效后十日内向甲某返还2011至2013年度上述股票的分红33.696万元；

五、驳回甲某的其他诉讼请求。

甲某向最高院提出再审申请。最高院经审查认为，本案争议的焦点问题是甲某请求乙某名下1200万股A公司股份及相应的红利为其所有并将股票过户至甲某名下的请求能否得到支持。

关于这一问题，首先需要查明的是甲某与乙某之间争议标的之数额，即双方诉争协议中关于约定股本的数额；

其次是诉争协议的法律性质及其效力如何认定；

最后，需认定甲某请求股权过户的主张能否得到支持。关于第二个和第三个问题论述如下：

二、关于诉争协议的法律性质及其效力如何认定，以及甲某请求股权过户的主张能否得到支持的问题。

（一）关于诉争协议的法律性质。

甲某与乙某签订的本案《委托投资协议书》及《协议书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，但该协议签订于A公司上市之前，且双方签订协议的基础是A公司上市之后对于股权转让的事实不予披露，双方交易的股权不予过户，该股权仍以乙某名义持有，并由甲某与乙某按比例共享公司上市后的股权收益；结合A公司于本案双方协议之后的上市事实，以及A公司上市后乙某仍持有股权，并代行股东权利等基本特征，本案以上协议实质构成上市公司股权的隐名代持。因此，本案诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。

（二）关于诉争协议之法律效力。

诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。

首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。

第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。

根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。

由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。

本案之中，在A公司上市前，乙某代甲某持有股份，以乙某名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。

其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。

要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

本案甲某与乙某签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（三）关于甲某请求股权过户的主张能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

鉴于诉争《委托投资协议书》及《协议书》应认定为无效，而本案中甲某系依据协议有效主张其股权归属，原审判决亦判定协议有效并履行，由此需向甲某作出释明后征询其诉求意愿。

并且，本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认甲某与乙某之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认乙某依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认乙某与A公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。

据此，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故甲某要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但甲某可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

再审裁判结果：

一、指令江苏省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

实务总结

鉴于（2017）最高法民申2454号裁定书已确立保障社会公共利益原则，实际出资人的权利受到了一定的限制，名义股东的股东地位得到肯定。

虽然上市公司股权代持协议无效，但最高院认为代持双方的委托投资关系仍然有效，所以实际出资人可选择采用其他方式加强保障自身权益，如签订协议时就委托投资利益进行明确约定，以便在发生争议时纠纷时对相关投资收益按照约定进行分割。

参考法条

《中华人民共和国合同法》第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国证券法》第十二条  设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

《中华人民共和国证券法》第六十三条  发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条  发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

《上市公司信息披露管理办法》第三条  发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。