刘韬 作者：刘韬
案外人以联合开发建房享有所有权能否排除执行?在执行程序中，经常会碰到案外人根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，以对执行标的有实体权利为由申请执行标的异议，被驳回后，又提起执行异议诉讼，要求：1、判决对执行标的享有实体权利，2、判决不得执行执行标的，3、判决给付执行标的或办理过户登记。
在中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司、陕西崇立实业发展有限公司执行异议之诉二审民事判决书（指导案例案号：(2016)最高法民终763号）中，二审最高人民法院推翻了一审陕西省高级人民法院(2015)陕民一初字第00037号民事判决，对联合开发建房什么情况属于《物权法》第三十条 ，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”可以对执行标的享有排除执行的实体权利明确下来。
2004年9月3日、9月6日，佳佳公司与中国工商银行股份有限公司西安朱雀大街支行（以下简称工行朱雀支行）分别签订了陕工银营朱雀经字002号、003号《房地产业借款合同》及陕工银营朱雀抵字004号、005号《抵押合同》。佳佳公司共计向工行朱雀支行借款8000万元整，借款期限30个月，佳佳公司以坐落于西安市经济技术开发区文景路以西的文景花园3、4、5号楼在建工程提供抵押担保。2004年9月10日，陕西省西安市汉唐公证处（原陕西省公证处）对上述合同予以公证，分别作出(2004)陕证经字第6526号、第6527号赋予强制执行效力公证书。2007年1月10日，陕西省西安市汉唐公证处作出(2007)陕证执字第1号和第2号执行证书，对佳佳公司所欠本金利息合计8559.23666万元赋予强制执行效力。
2007年2月6日，工行朱雀支行向一审法院申请强制执行。同年2月14日，一审法院立案执行，案号分别为(2007)陕执二公字第58号、第59号。一审法院执行中查明贷款抵押物文景花园3、4、5号楼除46套房产未予销售，且被西安中院查封外，其余房产均已销售完毕。一审法院依据工行朱雀支行的申请，对上述46套房产进行轮候查封，并对位于西安市未央区北二环北侧，面积为9589.1平方米土地使用权及在建工程（地上建筑面积为佳家时代广场A、D座）和面积为16497平方米的土地使用权及在建工程（地上建筑物为佳家时代广场B、C座）予以查封，对位于文景花园内面积为12295.18平方米的428套地下车库予以查封。后经工行朱雀支行申请，一审法院解除了对面积为16497平方米的土地使用权及在建工程的查封。一审法院执行过程中，因将上述428套地下车库过户至工行朱雀支行名下以抵偿佳佳公司所欠债务，并依法拍卖了轮候查封的46套房产中的1套，上述第59号案件还剩余债权本金1274万元及相应利息未执行。2009年3月16日，一审法院裁定将上述第59号案件的剩余债权本金1274万元及相应利息与上述第58号案件合并执行，上述第59号案件终结执行。同年4月20日，一审法院因查封的佳佳公司所有的面积为9589.1平方米土地使用权及在建工程不具备执行条件，经征求申请执行人工行朱雀支行的意见，裁定终结执行。
后因工行内部撤并，工行朱雀支行的业务归由工行西安南大街支行负责。本案债权其后又调整由工行东大街支行负责。2011年3月23日，工行东大街支行申请恢复执行。一审法院于2011年4月6日立案恢复执行，执行过程中将已查封的佳家时代广场A座1层和2层房屋以9138.043万元抵偿给工行东大街支行，用以清偿借款本金及迟延履行期间双倍债务利息共计9131.6014万元，对多抵偿的6.441万元由工行东大街支行在交接房产时退还给佳佳公司。2012年12月27日，一审法院裁定解除对佳家时代广场A座4层和D座l层房产和相应土地使用权的查封措施，终结执行。
2013年10月16日，工行东大街支行称计算错误向一审法院申请恢复执行。同年12月13日，一审法院立案恢复执行。2014年3月3日，一审法院对位于西安市经济技术开发区北二环西段31号佳家时代广场B、C座的房号为10-11105、10-11205、10-10906、10-21110、10-21310、10-21410、10-21710、11-12302、11-10104、11-10706、11-10408、11-20803、11-20105、1120106、11-20107的房屋予以查封。
另查明，2015年1月13日，信达陕西分公司向一审法院递交申请称其与工行东大街支行于2014年12月8日签订债权转让协议，将工行东大街支行申请恢复执行的贷款债权依法转让，请求变更其为申请执行人。后一审法院裁定变更信达陕西分公司为申请执行人。
2015年6月15日，崇立公司向一审法院提出案外人执行异议。同年9月17日，一审法院作出(2015)陕执异字第00002号执行裁定认为，崇立公司没有相关房屋权属登记手续和房屋权属证书等权属证明文件。执行异议所涉房屋尚未办理不动产登记，其国有土地使用证、建设工程规划许可证等相关审批手续和建筑设计方案等均登记在被执行人佳佳公司名下。根据《执行异议复议规定》，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人；已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断。崇立公司所提供的证据材料不足以证明其是涉案房屋的所有权人，故驳回了崇立公司的异议请求。崇立公司不服，向一审法院起诉，遂形成本案。
一审法院还查明，2006年7月19日，崇立公司与佳佳公司签订《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定，双方联建项目为B、C座住宅楼及B座以北的地下车库工程，联建面积85000平方米。佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件的将该项目过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有。佳佳公司应收回投资和收益为总建筑面积每平方米700元，B座一至三层裙房每平方米1250元。其余投资、楼盘的销售、产权（同土地证年限）及收入全部归崇立公司所有。
2007年6月19日，佳佳公司作出授权书载明：“经佳佳公司研究决定，将佳家时代广场B、C座销售全权委托崇立公司。B、C座的个人住户贷款和保证金直接转入崇立公司的账户”。
2008年12月2日，佳佳公司与崇立公司向西安市住房公积金管理中心作出《情况说明》称：“我公司开发的佳家时代广场项目是与投资商崇立公司联合开发，前期报建手续全部以佳佳公司名义报建，后期销售我公司委托崇立公司负责第10号楼、第11号楼的销售和收款工作。因此，这两座楼的买受人首付款收据均由崇立公司出具，买受人办理的公积金贷款同样转入崇立公司账户。”
2009年9月7日，崇立公司与佳佳公司签订《有关相关问题的协议》载明，工程已经验收竣工。双方一致认可崇立公司已经按照合同约定向佳佳公司付清了全部投资收益，双方就合同收益分配问题再无任何争议。双方一致认可崇立公司已经依据合同合法且无争议的拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。
佳佳公司与崇立公司合同约定的佳家时代广场B、C座即为佳家SPORT第10幢、第11幢房屋。佳家时代广场项目已办理的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续均在佳佳公司名下。
一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案系崇立公司提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为确认其对涉案十套房屋享有所有权，判令不得执行该房屋，并解除对该房屋的查封。诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有涉案十套房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。
《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”依法建造房屋属于取得权利的事实行为，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权，该种取得属于物权法第三十条规定的原始取得方式，不以登记作为取得房屋所有权的要件。佳佳公司与崇立公司系联建关系，共同出资开发建设涉案房屋，故佳佳公司与崇立公司均为房屋建造人，自房屋建成，即应共同享有对涉案房屋的所有权。2009年9月7日，佳佳公司与崇立公司签订的《有关相关问题的协议》载明，双方确认崇立公司已经向佳佳公司付清全部投资收益，崇立公司拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。佳佳公司与崇立公司之间的上述约定对合作开发的共有财产进行了分割，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议的十套房屋属于崇立公司所有，崇立公司请求确认其为该十套房屋的所有权人合法有据，应予支持。信达陕西分公司认为国有土地使用权证、建设工程规划许可证等证书均在佳佳公司名下，根据《执行异议复议规定》第二十五条之规定，佳佳公司应为权利人。但该司法解释适用于执行程序，就本案所涉房屋所有权归属的审查认定在执行异议中仅仅是一种初步审查，一审法院在诉讼程序中依据查明的基础交易事实认定崇立公司为涉案房产的所有权人与上述司法解释并不矛盾。信达陕西分公司的该项抗辩理由不能成立。信达陕西分公司对佳佳公司仅享有一般的金钱债权，该普通债权不能对抗崇立公司对涉案房屋所享有的物的所有权。
根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。"本案中，崇立公司依法享有涉案十套房屋的所有权，足以排除强制执行，故依照上述规定，应不得执行该十套房屋。至于崇立公司请求解除对涉案十套房屋的查封，应在执行程序中申请，本案不予涉及。
综上，一审法院依照《物权法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：（一）崇立公司对位于西安市经济技术开发区北二环和文景路交汇处佳家时代广场第10幢、第11幢的10套房屋（10-11105、10-11205、10-10906、10-21110、10-21310、10-21410、10-2171011-20803、11-20105、11-20106）享有所有权。（二）在信达陕西分公司申请执行佳佳公司一案中不得执行上述10套房屋。案件受理费42800元，由信达陕西分公司、佳佳公司共同负担。
在二审中，最高人民法院对争议焦点案外人崇立公司享有案涉十套房屋所有权并可排除执行是否正确认为：
第一，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明事实，案涉房屋并未登记于崇立公司名下，崇立公司不能依据登记取得案涉房屋所有权。
第二，崇立公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有权。本院认为，首先，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。其次，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定内容分析，双方联建的佳家时代广场B、C座楼位及B座以北的地下车库项目，双方共同投资至本项目总价的25%—30%时，佳佳公司应无条件的将该项目转让，过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有，转让过户的税费由崇立公司承担。即崇立公司、佳佳公司双方亦明知，双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。
第三，《最高人民法院关于适用的解释》三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。崇立公司主张其基于合法建造事实享有案涉房屋所有权，应当承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能不利后果。
第四，《物权法》规定物权公示原则，即物权的变动必须将其变动的事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。本案中崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，原判决认定崇立公司基于合法建造取得案涉房屋所有权属，适用法律不当，本院予以纠正。
之后，案外人崇立公司又申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申6111号民事裁定，驳回陕西崇立实业发展有限公司的再审申请。
从该指导案例可知，联合开发建设房地产时约定一方出资，另一方提供土地使用权分配房产的协议不能排除执行。案外人异议之诉的举证责任始终由案外人承担，案外人要证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、已经投资的事实、占有房产的权利外观情况下，才属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，或根据《物权法》规定物权公示原则，房产已经办理过户登记在案外人名下，才能排除执行。
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