信实律师 作者：廖逸、陈杰、张斌
来源：信实律师（ID：FJLHXSLSSWS）
前言：
2019年12月27日，最高人民法院（以下简称最高院）针对樊某、天津某交易所合同纠纷再审案作出民事裁定书【（2019）最高法民再415号】，裁定撤销天津市第二中级人民法院民事裁定和天津市高级人民法院民事裁定，指令天津市第二中级人民法院对案件进行审理。最高院认为：相关的期货交易形式是否符合法律规定，行政机关自有权对于该经营形式进行定性，但是这一定性是否属于行政机关独有的权力，且在行政机关未予定性前，人民法院应否受理此类民事案件，则并无法律作出规定。人民法院可以依据相关法律、行政法规和部门规章对于相关经营形式进行定性，并对相关民事案件进行审理。本案一、二审裁定认为涉及相关的期货交易形式是否符合法律规定，应先经行政机关定性，具有行政管理性质，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于法无据。
案件背景
地方交易场所纠纷由来已久。自1989年商务部组建郑州粮食交易市场开始，地方交易场所经历了一个高速发展的阶段，2007-2012年间，部分地方交易场所交易规模甚至远远超过经国务院批准的期货交易场所，尤其以现货白银、现货原油、铜等为交易品种，交易方式采用与期货交易高度相似的交易场所为代表，由此也引发了众多纠纷。针对该现状，国家相关部门自2011年开始，先后出台了多种措施，对地方交易场所进行清理整顿，因为市场规模巨大，所涉人员众多，清理整顿工作一直持续。地方交易场所的部分投资者，尝试通过诉讼方式解决问题，但实际上由于某些地方法院由于接触该类型案件较少，缺乏相关经验和专业知识，往往不能对案件作出准确的评判。实践中，某些地方法院与中级法院在该类案件是否属于期货交易纠纷，是否应由中级法院专属管辖产生争议，导致基层法院和中级法院均不予立案受理。还有部分法院以交易场所交易行为的定性不属于人民法院受理范围为由，不予立案受理或裁定驳回起诉。
具体到本案中，当事人樊某因为参与天津某地方交易所的现货延期交易遭受亏损，向人民法院请求确认与交易所之间的开户行为及在交易所平台上发生的所有交易无效，要求交易所返还保证金并赔偿利息。一审法院以本案涉及的现货及现货延期交收交易业务的定性问题，尚不属于人民法院受理范围为由，裁定驳回樊某的起诉。樊某不服该裁定，提出上诉。二审法院以案涉交易所交易业务的定性问题具有行政管理性质，不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，驳回上诉，维持原裁定。后樊某向最高人民法院申请再审。最高院经审理后认为，对相关的期货交易形式是否符合法律规定的定性问题，在行政机关未予定性前，人民法院应否受理此类民事案件，并无法律作出规定。人民法院可以依据相关法律、行政法规和部门规章对于相关经营形式进行定性，并对相关民事案件进行审理。
最高院的裁定，解决了一直以来地方交易场所组织的交易业务定性问题是否需要行政机关先行认定问题，为以后同类案件提供了审判思路，基层法院不应再用此类理由不予受理或驳回起诉。但是，最高院的该裁定只是明确了在程序上人民法院可以对相关民事案件进行审理，仍未解决长期以来此类案件存在的另一个问题，即如何在实质上对交易业务进行定性，正如笔者很多客户咨询的“此类交易场所组织的交易，是否属于非法期货问题”。这也引起了笔者的思考，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）颁布后的地方交易场所与投资者签订的合同是否有效？是否属于非法期货呢？
九民纪要后地方交易场所合同效力分析
（一）地方交易场所及其交易方式
地方交易场所是非国家层面批准设立的交易场所，一般注册为XX交易所、XX商品交易中心、XX交易市场等，原则上是省级人民政府或省级行政部门（如省金融办、省金融局、省商务厅）批准设立，交易品种为大宗商品、文化艺术品、各种权益，但区域性股权交易市场及国有资产交易中心不在此类。比较突出的例如贵金属、现货原油、连续现货、邮币卡、文交所等等就是许多地方交易场所的产物，近几年还产生了“应价批零”、“商城寄售”等花样翻新的交易模式。
证监会自2011年以来一直对各类交易场所进行清理整顿，目前也还在最后攻坚阶段，但与地方交易场所相关的民事诉讼案件，在前几年由于各种原因，仍然是交易场所占据优势。投资者一般主张地方交易场所的交易是非法期货交易，因此交易无效，交易场所应返还全部本金并赔偿利息，但是就像前文所述案件，法院认为非法期货应由证监会认定，不予受理或驳回起诉，也有被判败诉的。可是证监会却多次公开声明：如果投资者认为某项交易活动构成非法期货交易，应向有权机关提出，请其调查处理。证监会出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础上，依法作出判断（证监会2015-2016年多次作出类似表态，但文首案件最初在2017年起诉）。证监会和司法机关对非法期货认定各执一词，这让地方交易场所的投资者无所适从。
（二）九民纪要对地方交易场所合同效力的影响
1、九民纪要点名地方交易场所
九民纪要第30条【强制性规定的识别】第二款在列举效力性强制性规定中明确指出“交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易”。这意味着，在地方交易场所进行期货交易，将被认定为违反法律强制性规定，进而导致合同无效，交易场所须承担合同无效的法律后果。那么如何判断交易场所进行的是否期货交易？如何判断该交易场所是否经批准？显然就是人民法院需要审理的内容。
关于地方交易场所经营的交易方式中有哪些涉嫌期货交易的问题，《期货交易管理条例》和《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号，以下简称“111号文”）已经作出了相应规定，笔者认为，在后续人民法院在对此类案件进行审理过程中，可能会考虑参照适用。
2、违反规章也可能导致合同无效
地方交易场所的一些交易方式要认定为期货交易存在一定争议，但是九民纪要第31条“【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”对于地方交易场所，最可能违反的管理规章就是《商品现货市场交易特别规定（试行）》（中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会令2013年第3号，以下简称现货市场特别规定）。首先，大部分地方交易场所属于商品现货市场，在现货市场特别规定管理范围内；其次现货市场特别规定第十条规定“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。”《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号，以下简称38号文），其要求除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日等等，这些要求鲜有交易场所能够完全满足。现货市场特别规定赋予了38号文部门规章的法律效力，违反38号文即构成违反规章。
笔者认为，商品市场特别规定和38号文的内容涉及金融安全和市场秩序应无疑问，结合证监会自2017年开始的地方交易场所清理整顿“回头看”行动，以及近年来持续不断的穿透式监管，都是为了维护我国金融市场安全，监管强度不可谓不高。因此，地方交易场所如果违反了商品市场特别规定或38号文，也很可能被认定合同无效，承担相应法律责任；退一步说，即使法院不认为上述规章的内容涉及金融安全、市场秩序，但采用违规交易方式致使投资者亏损，也可能导致地方交易场所应承担一定赔偿责任。
综上，九民纪要后地方交易场所面临更大的民事法律风险，相关违规交易模式所获取的收入恐怕无法落袋为安。地方交易场所想要长期可持续发展、合法合规经营，基差贸易、供应链金融等服务实体产品的交易模式才是上上之选。
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