建设工程不良债权的法律风险研究

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2021-03-23 18:05 3321 0 0
建设工程不良债权的真实性、有效性、洁净性分析

作者:周霞

来源:东方法律人(ID:coamclaw)

近年来国内基建业务快速发展,建设工程所形成的不良债权受到包括金融机构在内众多投资人的关注。由于建设工程法律问题的复杂性,投资人在收购建设工程不良债权过程中面临着复杂的法律风险。本文拟从建设工程的角度出发,梳理并分析收购建设工程不良债权过程中可能存在的重大法律问题。

一、建设工程不良债权概述

实践中,收购建设工程不良债权的交易模式通常是收购-重组模式和收购-催收模式。在收购-重组模式下,投资人从承包人处收购其对发包人的工程款债权,并与发包人就债权提供增信措施并重组。在收购-催收模式下,投资人收购债权后不会与发包人进行债务重组,而是直接向发包人催收。两种模式的交易结构图如下:

与其他类型不良债权收购业务不同的是,投资人受让工程款债权后,承包人不会直接退出其与发包人的施工合同,承包人仍应当承担合同相关义务,比如,移交竣工资料、培训和质保义务等等,为保证工程款债权的洁净性,投资人在收购债权过程中通常会要求仅享有收取工程款的权利,而不承担施工合同项下任何义务。

实践中,由于建设工程施工耗时长,承包人义务履行期限长,施工过程涉及不同的关键时间节点,投资人在不同时间阶段收购工程款债权,其所面临的法律风险均存在一定的差异,但法律风险的分水岭通常在于竣工验收合格。建设工程施工大致流程如下:

从上图可以得知,投资人收购工程债权可以发生在完工前、完工后但竣工验收前(现实中竣工验收和结算通常同步进行或发生的间隔时间较短)、竣工验收后但质保期届满前(质保期间)以及质保期届满后四个阶段,实践中投资人收购债权主要发生在前三个阶段。

就投资人在工程完工前收购工程款债权而言,在此阶段,建设工程施工合同项下的进度款可以形成工程款应收债权,司法实践中,进度款作为工程款的一部分通常可以作为转让的标的债权,[1]基于建设工程施工合同将会产生的工程款将来债权一般也可以作为转让标的,[2]但由于建设工程并未竣工,承包人的主要义务尚未履行完毕,建设工程始终面临无法竣工验收合格、工期延误和合同解除的风险,无法保证债权的洁净性。首先,在建设工程无法完工或验收合格的情形下,无法进行工程款最终结算,承包商最终可能无权取得工程款或者只能取得部分工程款,由此可能导致投资人所收购的债权成为空债权,这或许将成为收购建设工程不良债权中的最大法律风险之一。其次,由于工程尚未竣工,无法判断工程是否存在工期延误,若发生工期延误,承包人则需要向发包人支付工期延误赔偿款,通常情况下,发包人会要求将工期延误赔偿款从工程款直接抵销,尤其在竞争激烈的工程建设市场,部分承包人采取低价+压缩工期的策略获取工程,这可能直接导致工期延误赔偿款在应付工程款中的比例较大,进一步可能导致受让的工程款债权金额大幅减少。最后,在建设工程竣工验收合格之前,建设工程施工合同的主要义务尚未履行完毕,当事人(尤其是发包人)通常可以主张解除施工合同,由此导致投资人收购的债权的基础合同将不复存在,导致债权存在较大争议。

就投资人在完工后但验收合格前收购工程款债权而言,在此阶段,当事方一般不会解除合同,工期是否延误的情形业已基本明朗,但由于工程尚未验收合格并完成竣工结算,即使采用固定总价的计价方式,工程质量和工程款的准确性仍存在不确定性。

就投资人在质保期间收购工程款债权而言,在此阶段,工程质量相对确定,工程款金额已经确认,工期延误和索赔问题一般已经得到解决,投资人在此期间收购工程款债权的确定性较高,法律风险较低,但仍需考虑不良资产的真实性、有效性和洁净性问题。

就投资人在质保期后收购工程款债权而言,在此阶段,从法律上来说,投资人回收债权的安全更高,此时建设工程通常已经完工2年左右,投资人一般也无需考虑质保问题导致质保金减少的问题,而是应当考虑发包人拖欠工程款2年的原因和发包人的信用风险。

因此,在竣工验收合格前,工程款处于一种非常不完整和不确定的状态,收购进度款债权之后,可能会出现标的债权灭失或减少的风险,投资人收购该类不良债权将面临着巨大的风险,必须保持非常谨慎的态度。尽管如此,正如世界上没有无风险的生意,收购竣工验收合格的建设工程所形成的工程款债权也并非没有任何法律风险,但如上所述,由于建设工程竣工验收合格后,承包商的主要义务已经履行完毕,建设工程完工情况和结算后的工程款数额处于一种确定性的状态,投资人对债权收购的风险基本上可以通过尽调发现并在交易中进行防控,因此,建议投资人收购竣工验收合格后的建设工程所形成的工程款债权。

本文拟从非金不良资产的真实性、有效性和洁净性角度出发,以工程款债权的特殊性为视角,分析收购建设工程不良债权中面临的潜在法律风险。

二、建设工程不良债权的真实性

不良债权的真实性是指不良债权的真实发生,通常是不良债权转让的基础。由于建设工程的特殊性,在收购不良债权时,一般应当注重从两方面入手核实债权的真实性,一是建设工程的真实性,二是债权的真实性,为核实建设工程和债权的真实性,一般可以考虑以下因素。

(一)建设工程的核准文件

投资人可以通过现场尽调核实建设工程,而书面审查可以从建设工程的不动产登记证明,土地权属证明、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可、项目核准文件、项目设计文件、施工图等入手核实建设工程的真实性及合法性。

(二)建设工程施工相关合同文件

建设工程施工是一个非常复杂的交易安排,其合同文件通常包括施工合同、设计合同、勘查合同、监理合同、招标投标文件,投资人在收购工程款债权时应当核实各个合同文件的勾稽关系,核实合同文件是否为虚构。司法实践中,这些交易文件尤其是施工合同对于认定债权真实存在具有关键作用,在天津光电瑞通商贸有限公司与天津宏商发展有限责任公司破产债权确认纠纷案([2013]民二终字第61号)[3]中,最高法院认为,光电瑞通公司受让雄丰工程公司的工程款债权后,光电瑞通公司向发包人宏商公司主张工程款债权,应当以证明雄丰工程公司享有对宏商公司的工程款债权为前提,光电瑞通公司主张雄丰工程公司作为施工单位参与了宏商公司兴建的金摇篮商厦工程,宏商公司对雄丰工程公司享有工程款债权4919023.11元,应当提供雄丰工程公司与宏商公司之间的建设工程合同及雄丰工程公司履行合同情况的证据予以证明,但光电瑞通公司未能在本案诉讼期间提交雄丰工程公司与宏商公司之间的建设工程施工合同,也未能提供证据证明雄丰工程公司参与了金摇篮商厦的建设施工工作,即光电瑞通公司无直接证据证明雄丰工程公司参与了金摇篮商厦工程并享有对宏商公司的工程款债权,其提供的《审计报告》及《债权转让通知书》两份证据均系间接证据,不足以证明雄丰工程公司对宏商公司享有4919023.11元的工程款债权。因此,工程款债权受让人向发包人主张工程款债权,应当提交建设施工合同和/或其他直接证明承包人参与了施工并享有工程款债权。

同时,投资人还可以从交易的上下游入手,核实承包方的设备采购合同、转包或分包合同、材料设备的运输单据等等,以此佐证建设工程施工的真实性。此外,除建设工程相关合同之外,建设工程施工过程中,承包人、监理单位与发包人之间往往会有大量的沟通和协商,这类沟通和协商一般会以函件、会议纪要、签证等书面形式进行,这些文件往往也可以作为债权真实性的证明材料。最后,近年住建部要求取消建设工程施工合同备案,各地陆续取消了施工合同备案要求,对于备案制度取消以后开工的建设工程,债权受让人可能无法对施工合同备案进行核查,但对于备案制度取消以前的建设工程施工合同,通常可以通过当地住建部门查询,以便核实其真实性。

(三)建设工程相关款项支付证明

建设工程合同的支付方式通常包括按月计量计算和界面付款,界面付款通常分为阶段付款、形象付款、节点付款、目标付款、里程碑付款等等,通常而言,在建设工程施工过程中必然涉及进度款支付,投资人可以要求承包人提供相关的银行流水以证明债权的真实性。即使在大量欠付工程款的情况下,也会存在进度款申请单、监理审核和发包人审核文件。此外,施工过程中会涉及水电等费用,一般承包人会有水电费的支付证明。最后,发包人通常会要求承包人提供投标保证金、履约保证金、预付款担保、质保金等等担保方式,这些文件也可以作为债权真实性的佐证材料。

(四)竣工验收材料

竣工验收合格后的竣工报告和结算报告是债权真实性最有力的证明文件之一,一般是收购建设工程不良债权尽调中不可或缺的材料。通常而言,建设工程完工后,可能会在主管部门进行竣工备案,竣工备案可以作为尽调的官方权威材料,但值得注意的是,主管部门出具的竣工报告不能完全作为实际竣工验收合格的依据,建设工程竣工验收仍应当遵守相关程序,由发包人、承包人和监理等相关方见证和确认。[4]

(五)工程款的真实准确性

在收购建设工程工程款不良债权的过程中,通过结算确定工程款的准确性是不良债权收购的重要保障,而建设工程的计价方式通常是工程款结算的关键因素之一。在《建设工程施工合同(示范文本)》(2017版)中,建设工程合同主要分为单价合同、总价合同和其他计价合同。工程实践中,建设工程计价方式一般包括固定价格(固定总价、固定单价)、可调价格、成本加酬金价格三种方式,与之相对应,则形成了固定价格合同(固定总价合同、固定单价合同)、可调价格合同、成本加酬金价格合同。实践中使用成本加酬金价格方式较少,固定价格计价方式与可调价格计价方式是建设工程施工合同中常见的计价方式。

通常而言,固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。[5]固定单价合同通常是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。可调价格计价方式下,工程价款的总数是不确定的,但计算工程价款的因素是确定的,或者说它的标准是确定的。

从上述定义可知,可调价格计价方式不确定性较大,固定单价合同中总价随着工程量的变化而变化,而固定总价方式一般不可以对总价进行调整,对建设工程不良债权的投资人而言,固定总价合同是比较安全的选择,其确定性程度较高。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(“《建设工程司法解释一》”)第28条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。当事人一般不得对固定总价合同中的工程款总额进行调整,但事实上也并非一成不变,当发生工程范围变更、工程设计变更、提前终止合同等情况时,固定总价很可能会被突破,由当事人按照约定或协商对固定总价进行变更。实践中大多数工程在适用固定总价约定工程价款时,工程本身并不具备相应的条件或者当事人对工程价款没有进行精准的测算,故而在约定固定总价后,往往可能在最终结算时无法适用固定总价进行结算,从而不得不对簿公堂。

不论在哪种计价方式下,在司法实践中,结算协议或结算文件在建设工程款结算中扮演着至关重要的角色,不管是以签订结算协议的形式还是以结算审定单的形式,通常都是施工单位和业主之间多次协商和相互妥协的结果。根据《建设工程司法解释一》第29条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七点规定:当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。因此,在司法实践中,法院通常会支持当事人按照已经达成的结算协议或结算单等结算文件确定工程款。结算协议或结算条款具有一定的独立性,即使在合同无效的情形下,结算协议仍具有法律效力(下文详细分析)。基于此,为确保债权的确定性,债权受让人在收购不良债权之前,应当要求承包人与发包人对建设工程进行结算,形成结算协议或结算单等结算性质的文件,并作为双方工程款支付的合同依据。

三、建设工程不良债权的有效性

不良债权的有效性通常是指债权的可转让性,根据《民法典》第545条,债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。目前司法实践中已经就建设工程债权的可转让性形成了较为一致的意见,即法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,只要建设施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让,债权人向第三人转让债权并通知债务人的,债权转让合法有效,债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。[6]实践中,合同效力问题通常是影响建设工程不良债权转让有效性的主要焦点问题,根据《建设工程司法解释一》,建设工程纠纷中影响建设工程合同效力的常见因素主要包括招标程序问题、承包商资质问题、建设工程的审批许可问题等等。由于中国建设工程市场有待进一步完善,在建设工程施工合同纠纷中,建设工程合同无效争议大量存在,经过笔者在北大法宝以“建设工程施工合同纠纷”进行标题检索,共有建设工程施工合同纠纷民事案件80万件,其中涉及合同无效纠纷大约10万件,合同无效风险可能是收购建设工程不良债权的常见风险之一。

(一)建设工程招标程序导致建设工程合同无效

从实际案件反映的情况看,建筑市场中借用资质承揽工程、违反《招标投标法》等情形较多。[7]根据《建设工程司法解释一》,建设工程合同无效的原因通常包括必须进行招标而未招标和中标无效。

1. 必须进行招标而未招标导致合同无效

实践中,必须进行招标而未招标主要是指属于必须招标范围的工程未经招标程序即进行发包。根据《招标投标法》规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目三类属于必须招标范围内的项目,其中“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”包括(1)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目以及(2)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。而对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,例如电力、新能源、公路等项目,无论其是否使用国有资金,均属于必须必须招标范围内的项目。发改委2018年发布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》以及发改委2020年10月发布的发改办法规〔2020〕770号通知,对于属于必须招标范围内的项目,其勘察、设计、施工、建立以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到规定标准(施工单项合同超过400万,货物采购单项合同超过200万,服务采购单项合同超过100万)的必须招标[8]。

值得注意的是,除发改委的规定,地方立法机关可能也会对必须招标范围进行规定,可能会与发改委的《必须招标的工程项目规定》存在冲突。例如,《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》明确规定全部由外商或者私人投资的工程项目,可以由投资人自行决定发包方式。这一规定与《必须招标的工程项目规定》中的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标不一致。在司法实践中,发改委制定的《必须招标的工程项目规定》是由《招标投标法》授权制定并经国务院批准,违反《必须招标的工程项目规定》可能会导致建设工程合同无效。在广元市金轮建筑有限责任公司、成都万领房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]川民中419号)[9]中,四川高院认为涉案工程属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(《必须招标的工程项目规定》的前身)规定的必须招投标的大型工程建设项目,涉案合同未经招标程序的行为明显违反《招标投标法》的强制性规定,因而涉案合同无效。同样,湖北高院在宝业湖建工集团有限公司、咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]鄂民终131号)[10]中也作出了类似的认定。

对于地方政府对必须进行招标的规定与发改委规定不一致的情况,根据《招标投标法》,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。因此,投资人通常依项目核准部门的规定决定是否进行招标,若项目本身由地方政府部门核准,一般以地方规定为准,若项目本身由发改委核准,则会以发改委规定为准,这种操作并不一定会导致主管部门的行政处罚,但若发生法律纠纷,法院则可能仍会依据发改委规定认定建设工程合同的效力。同时发改委在发改办法规〔2020〕770号通知中明确规定各地方不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准,也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定。因此,在审查建设工程是否履行招标投标程序时,也可以视项目审批情况而审查主管部门的招标方案核准文件,由此验证该建设工程是否履行了招标程序以及招标程序的正当性。

2. 中标无效导致合同无效

发包人实施了招标,但若中标无效,建设工程施工合同也可能会被认定为无效。实践中,“明标暗定”是导致中标无效的常见行为。根据《招标投标法》第第55条,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,前款所列行为影响中标结果的,中标无效。“明标暗定”的主要表现形式为中标前进行实质性谈判和中标前签订合同。在宜昌博高建筑工程有限公司、新疆佳盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]最高法民终482号)[11]中,最高法院认为,因案涉工程为必须招标工程,虽佳盛公司按照相关规定组织了招投标程序,但在之前其已与博高公司就案涉工程进行了实质性磋商,双方签订的五份备案《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定应属无效。在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终1925号)[12]中,最高法院认为,在合同中标前,双方已就整个工程项目的价款承包范围及方式等实质性内容进行谈判,并签订了协议,违背了法律、行政法规强制性规定,涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》亦违背了法律、行政法规强制性,应属无效。在新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终347号)[13]中,最高法院认为,虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向,签订了《建筑施工合作框架协议书》,违反《招标投标法》的规定致使中标无效,但该违法违规行为是否影响了中标结果,当事人未予以证明,因此《建设工程施工合同》真实有效。因此,对于标前签订的施工合同,一般无效;对于标前实质性谈判,部分法院要求当事人证明该谈判影响中标结果,才可以认定施工合同无效,但对于影响中标结果的判断标准尚不明确,但司法实践中很多法院或判决认为只要投标人与招标人进行了标前实质性谈判,则直接认定该行为影响了中标结果或直接认定中标无效,进而认定合同无效。

对于不属于必须招标的项目,招标人与投标人在确定中标前就实质性内容进行谈判的,中标后签署的合同也可能被认定为无效,但司法实践中存在不一致的观点,各法院以及最高法院的不同判决之间存在截然相反的判决。

因此,在收购建设工程不良债权时,对于必须招标的建设工程项目,应当着重审查其是否履行了招标程序以及招标程序的正当性,核实是否存在明标暗定的情形。对于不属于必须招标的项目,也应当注意发包人与承包人是否约定进行招标,并结合当地的司法观点进行谨慎审查。

(二)承包商资质问题导致建设工程合同无效

根据《建设工程司法解释一》,承包人未取得相关资质,承包人超过资质等级承包工程以及资质挂靠或借用都会导致建设工程施工合同无效。

1. 双资质要求对合同效力的影响

根据住建部2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。该条确定的“双资质”要求,彻底改变了以往“单资质”企业承接房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目的现状,对仅具有单资质的施工/设计企业提出了挑战重大。由于该规定刚刚生效,且作为部门规章,司法实践中尚未对单资质作为总承包商签订的建设工程合同是否有效作出明确认定。从以往的司法案件来看,住建部颁布的系列管理办法在各级法院的审判实践中多次作为判决的法律依据,如在固原经济开发区长虹建筑工程有限公司、陕西永泰田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2018]最高法民申5595号)[14]中,最高法院依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条第2款规定[15]对挂靠行为作出认定,进而认为建设工程合同违反《建筑法》的强制性规定而无效。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》作为对《建筑法》的细化,其性质与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相同,法院也可能认定单资质总承包单位签订的合同违反《建筑法》的强制性规定而无效。因此在收购建设工程不良债权时,除审核承包人的施工资质外,还应当结合施工合同以及承包人的工作范围审核其是否具有相应的设计资质。

2. 超越资质等级导致合同无效

超越资质等级签订的建设工程施工合同也可能会被法院认定无效。根据《建筑法》第13条,从事建筑活动的建筑施工企业…按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而《建筑企业资质标准》规定每种类型的资质都有对应的标准和从业范围,每一等级的资质所能从事的业务范围在合同金额或工程规模方面都会有所差异,投资人在审核承包人资质时应当结合项目的具体情况,判断承包人资质是否与建设工程规模相符合。

3. 资质挂靠导致合同无效

资质挂靠是建筑行业的惯常操作,也是建筑行业的常见风险。资质挂靠是指被挂靠方经过出租、出借资质证书等方式,允许他人以本单位名义承接工程,并收取管理费。由于被挂靠企业往往不是实际施工人,资质挂靠不仅会导致建设工程施工合同无效,还会涉及被挂靠企业对工程款债权是否具有处置权利的问题。因此,投资人在收购工程款债权时应注意严格资质挂靠问题,尤其在建设工程的实际施工人和管理人与施工合同签署单位不一致时,应当进一步探究是否存在资质挂靠的问题。

(三)建设工程审批程序对合同效力的影响

通常而言,建设工程在签订施工合同或开工之前应当取得“四证”,即土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证,若建设项目“四证”不齐,往往会涉及到建设项目本身是否合法及施工合同是否合法有效的问题,审判实践中,各地法院对于未取得上述权证是否影响施工合同效力一直存在不同理解。

根据《建设工程司法解释一》,最高法院规定未取得建设工程规划许可证所签订的施工合同无效,起诉前已经取得建设工程规划许可证的除外。因此,建设工程规划许可证的缺失将导致施工合同无效。此外,司法实践中,未取得施工许可证和土地使用权证的施工合同通常被认定为有效。

对于建设工程未取得建设用地规划许可证签订施工合同的,各地法院对施工合同的效力仍存在一些不同的解释。在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日京高法发[2012]245号)[16]中规定,发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效,但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定,发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门以竣工核实的,可认定有效;发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

因此,在建设工程不良债权的收购过程中,尤其应当注意对建设工程审批许可文件的审核,未取得建设工程规划许可证签署的建设工程施工合同通常会被认定为无效,未取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同的,尽管最高法院并无明确规定,但很多地方法院已经明确认定为无效,债权受让人需要结合各地法院的态度和判决情况谨慎处理,并要求发包人尽快补正。实践中,土地使用权证和建设用地规划许可证可能是申请建设工程规划许可证的前提之一,若发包人取得建设工程规划许可证,却没有取得建设用地规划许可证和土地使用权证,投资人应当注意核实建设工程本身合法性问题。对于未取得建设工程施工许可证和土地使用权证的建设工程施工合同,一般为有效合同,但可能会导致主管部门对建设单位或施工单位的行政处罚,进一步可能影响债权收购,仍有必要要求发包人或承包人进行补正。

(四)建设工程施工合同无效对债权转让效力的影响

建设工程施工合同被认定为无效,是否会导致基于建设工程施工合同产生的工程款债权转让无效,一直以来是一个争议较大的问题。一些观点认为,建设工程合同无效之后,基于该合同所产生的工程款债权不复存在,取而代之的是基于法律所产生的法定之债,因此,债权转让协议的标的至始不存在,债权转让协议不成立或无效。在收购工程款不良债权的常见交易模式中,除债权转让之外,通常还会有债务重组和增信担保的安排,若债权转让协议无效,则债务重组和增信担保安排也将伴随着无效,债权受让人只能向债权转让方(承包人)追偿,而无法向债务人(发包人)直接主张权利。

另一种观点认为,即使建设工程施工合同无效,也不影响债权转让协议的效力,其主要理由包括,第一,尽管债权转让协议中的转让标的来源于建设工程施工合同,但债权转让协议本身是与建设工程施工合同相互独立的,并非建设工程施工合同的从合同。此外,在建设工程施工合同无效之后,工程款的合同之债转换为法定之债,根据合同无效之后工程款的结算规则,实际上依然是参考合同关于工程款的约定或结算协议对承包人进行折价补偿,也就是说合同无效之后的法定之债与合同之债并无实质上的区别,因此,建设工程施工合同无效后,债权转让合同依然有效。

理论界对基础合同无效后债权转让效力的观点无法统一,司法实践中,法院经常回避直接对债权转让协议的效力认定,转而直接不支持债权受让人对债务人的请求权。2006年上海高院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》中规定,债权受让人因债权转让行为,享有对债务人的债权请求权,法院经审理,债权让与人与债务人之间的基础债权关系不成立,据此,法院应当判决驳回债权受让人的诉讼请求,债权受让人应依据债权转让关系另行追究债权让与人的民事责任,如要求债权让与人承担违约责任,或请求解除与债权让与人之间的债权转让合同。根据这一规定,基础债权关系不成立后,债权受让人可以追究债权让与人的违约责任或解除债权转让合同,上海高院似乎承认债权转让协议的效力,但不支持债权受让人对债务人的请求权。另外,在储银楼、章红娟债权转让合同纠纷二审民事判决书([2020]皖民终371号)[17]中,安徽高院认为基础合同因被认定为双方恶意串通损害第三人利益而无效,因此认定债权受让人基于《债权转让协议》主张受让的债权缺乏事实依据,驳回债权受让人的请求。安徽高院在该案中,对债权转让协议的效力并没有直接进行论述,但不支持债权受让人对债务人的债权请求权。

实际上,我国法律一般不承认债权转让的无因性,在建设工程施工合同因违反强制性规定而无效的情形下,基于建设工程施工合同所产生的债权自始不存在,不论债权转让协议的效力如何,债权受让人一般无法依据债权转让协议向债务人主张债权。

(五)合同无效后的工程款认定

根据《民法典》第157条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任,法律另有规定的,依照其规定。因此,暂且不论债权转让协议的效力如何,在建设工程施工合同被认定无效后,基础债权的性质发生改变,相应的债权金额的确定性已然成为各方最为关注的焦点。司法实践中,除进行工程鉴定之外,法院主要从建设工程是否竣工验收合格以及是否存在结算协议的角度出发,对建设工程合同无效后的工程款进行判定。

1. 合同无效后,竣工验收合格的建设工程

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)(“《建设工程司法解释(旧)》”)第11条,当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。因此,建设工程合同无效后,在建设工程竣工验收合格的情况下,法院依然会按照有效合同处理工程款的支付事宜。这一规定在以往的司法实践中被广泛适用,建设工程施工合同被认定无效后,工程款的支付一般仍会按照有效合同的约定进行认定。

2021年正式施行的《建设工程司法解释一》第24条[18]和《民法典》将《建设工程司法解释(旧)》中的“参照实际履行的合同结算建设工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。这一重大修订与《民法典》第157条合同无效法律后果规定一致,也是合同无效后的应有之义,实质上是对之前“无效合同按照有效合同处理”的司法价值的扭转。《建设工程司法解释一》更加注重衡量无效合同双方利益得失,平衡双方利益关系,而不是履行无效的合同,体现了无效合同自始无效的原则。因此,《建设工程司法解释一》施行后的建设工程合同无效,若合同约定存在严重不公平,法院可能对工程款或补偿款进行纠正并按照工程的实际价值折价补偿承包人。值得注意的是,《建设工程司法解释一》对折价补偿的认定仍需参考合同关于工程价款的约定,也就说,建设工程施工合同无效后,合同中关于工程款的约定(结算条款)对承包人获得报酬依然非常重要,甚至是决定性的作用。

2. 合同无效后,竣工验收不合格的建设工程

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号),建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。在山西欧亚锦绣实业有限责任公司、山西三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书([2020]最高法民申2931号)[19]中,最高法院认定,原判决亦认定案涉工程存在一定的质量问题,但在三建集团公司未对案涉工程质量不合格部分进行维修并经竣工验收合格的情况下,二审法院判决锦绣实业公司向三建集团公司支付工程款,与上述规定不符。《民法典》将前述规定修订为“修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。因此,在建设工程合同无效,且建设工程无法竣工验收合格的,承包人既不能参照合同主张工程款,亦无法参照合同主张折价补偿,在发生这种极端情况下,承包人的工程款可能不复存在,也可能无法取得任何补偿,那么合同之债和法定之债均不能得到法院的支持,因此,笔者建议投资人谨慎对待收购未经竣工验收合格建设工程所形成的工程款债权。

3. 合同无效后,但存在结算协议的建设工程

在工程实践中,发包人与承包人除签署建设工程合同之外,在实际履行建设工程合同过程中,可能还会签署结算协议用于工程结算,结算协议的形式可能是补充协议或者付款协议,从法理上分析,结算协议作为从合同,在主合同无效的情况下,从合同无效,但司法实践中并非如此,法院可能不会简单认为二者为主从关系。

根据《建设工程司法解释一》第29条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)[20]规定,当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的,在结算工程价款时,应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款,当事人已经基于其中一份合同达成结算单的,如不存在欺诈、胁迫等撤销事由,应认定该结算单应有效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定,合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,施工合同是否有效不影响结算协议的效力。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法〔2012〕245号)规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

在青海易邦房地产开发有限公司与浙江城建建设集团有限公司、吴青生等建设工程施工合同纠纷案([2019]青民申458号)[21]中,青海高院认定,发包人与承包人所签建设工程施工合同如违反招标投标法强制性规定,既可能导致无效的法律后果,但对双方在施工合同履行过程中所续签协议的效力,应综合分析其内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间法律关系来认定,不能简单认定二者主从关系。如所续签协议属发包人与承包人对既存债权债务关系清理,具有独立性,并不因双方所签的《建设工程承包施工协议书》无效而无效,《工程款确认并清偿协议书》、《承诺书》依法有效并应作为双方结算工程款的依据。在青海汇都房地产开发有限公司、湖北地金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终1537号)[22]中,虽然建设工程施工合同被认定为无效,《工程款付款协议书》系双方在实际履行合同后结算时的真实意思表示,双方均认可该协议书上各自签字盖章的真实性,且该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,对双方均有约束力。在毛世武、安徽富煌钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书([2017]最高法民申4328号)[23]中,最高法院认为,在建设工程施工合同无效的情形下,当事人签订的结算协议一般亦应认定为无效,如果结算协议独立于建设工程施工合同存在,系对既存债权债务关系的结算与清理,则可以认定为有效,而本案情形与此不完全相符,对其效力应从严掌握,二审判决认定《结算协议》及其违约条款无效符合法律规定,对毛世武该项主张,本院不予支持。在黑龙江省建工集团有限责任公司、广东中胜置业有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]最高法民终949号)[24]中,最高法院认定,双方当事人通过该协议(《以房抵债框架协议》)明确约定了案涉工程清理、结算的内容,故案涉《以房抵债框架协议》虽与《总承包协议》存在关联,但该协议具有独立性,系当事人真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。

根据前述规定和司法实践,建设工程施工合同无效的,如果实际履行合同后的结算协议体现当事人的真实意思表示,独立于建设工程施工合同存在,是对既存债权债务关系的结算与清理以及工程款的结算,则可以认定为有效,这也符合诉讼经济原则,避免浪费司法资源。结算协议的独立性一定程度上也体现了《建设工程司法解释(旧)》第11条的司法价值观,《建设工程司法解释一》的施行后,结算协议的独立性是否继续适用有待于法院在审判中进一步适用和解释《建设工程司法解释一》第24条,但笔者认为实际履行合同后的结算协议目前仍是确保建设工程施工合同无效后工程款确定性的一种良策。

四、建设工程不良债权的洁净性

通常而言,影响不良债权洁净性的主要因素包括债务人对受让人的抗辩权以及债权的不确定性。在收购建设工程不良债权过程中,影响工程款洁净性的主要因素包括工合同无效、工程款结算、工程质量、发包人索赔、保证金的支付和返还等等。

(一)工程质量问题

在建设工程纠纷中,工程质量往往是核心问题,工程质量问题通常可以分为验收合格前的质量问题和验收合格后的质量问题。对于验收合格前的质量问题,不论建设工程施工合同的效力如何,承包人通常无法取得最终的工程款。《建设工程司法解释一》第19条规定,建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理,此外,《建设工程司法解释一》第12条规定,因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。因此,对于验收不合格的工程,承包人应当承担损失赔偿责任,若投资人验收合格之前收购工程款债权,在遇到工程质量问题时,其债权可能受到损失。

建设工程竣工验收合格后,通常推定工程不存在质量问题,但在建设工程施工实践中,并非所有工程质量问题都能在竣工验收前能够发现,竣工验收合格也不是意味着工程不存在任何质量问题,实践中存在着建设工程竣工验收合格并交付使用后才发现工程存在明显质量问题,承包人在质保期内往往主张仅承担一般的保修义务,对于已过质保期的,承包人则以工程已经竣工验收合格拒绝承担质量责任,而发包人可能会以工程存在质量问题而拒付剩余工程款或要求承包人赔偿。

司法实践中,工程竣工验收合格证明不能对抗客观存在的工程质量问题。在江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2012]苏民终字第0238号)[25]中,工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的,人民法院不予支持,承包人只应承担保修责任而不应重作的问题,同样不能成立。在双方当事人已失去合作信任的情况下,为解决双方矛盾,人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改,所需费用由承包人承担。

工程质量问题一直以来都是建设工程纠纷中的重大问题,尤其对于尚未竣工验收合格的建设工程,甚至可能成为工程款回收的颠覆性风险。对于竣工验收合格后的工程质量问题,虽然发生的概率较小,却是一个长期潜在的风险,承包人可能无法以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格对抗发包人,对于这类风险,投资人可以在债权转让交易安排中,由发包人放弃其因工程质量问题向债权受让人主张抗辩权或抵销权。

(二)发包人索赔

除工程质量问题之外,工期延误索赔通常也是发包人的频繁主张。在建设工程实践中,发包人由于急于将工程投入使用以便回收投资,发包人在施工过程中一般不会与承包人发生争议,往往在交付使用后,发包人可能会以各种理由向承包人索赔,工期延误和工程质量问题是常见的发包人索赔理由。工程竣工结算一般是对一项建设工程的完整结算,往往是工程款支付的最终依据,不仅会对工程量造价进行结算,而且也会充分考虑工程潜在的索赔事项,完成工程竣工结算也就意味着除工程质量保修义务依然存续外,所有的经济责任结清。因此,司法实践中,结算协议生效后,承包人依据协议要求发包人支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。[26]在五指山兆通房地产开发有限公司与海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案([2017]最高法民再97号)[27]中,最高法院认为,建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时,应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔,索赔事项及金额,应在结算时一并核定处理。因此,除在结算时因存有争议而声明保留的项目外,竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见,属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留,完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张,依法不予支持。在中广建设集团有限公司等与云南星长征投资开发控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案([2015]民一终字第341号)[28]中,最高法院认为,《终止协议》(针对结算的协议)第十五条约定,关于西南广公司提出的工期延误损失问题,双方另行协商,如协商不成,双方可保留诉权,可见,西南广公司在《终止协议》中未放弃主张工期延误损失的权利。

结合司法实践,建设工程的竣工结算,双方所签署结算协议一般是对双方合作期间全部权利义务进行清算性质协议,双方未在该协议中对工期延误损失进行约定,可视为双方对该项权利的放弃,承包人或发包人一般不得再另行主张工期延误损失索赔,但结算协议对工期延误损失保留追索权利或结算协议明确约定结算范围不包括工期索赔款项的,当事人对该损失主张权利并不丧失。因此,结算协议可以将不确定性的索赔事由转变为确定性的权利主张或权利放弃。在收购建设工程不良债权时,可以要求承包人与发包人签署结算协议,在结算协议中对相关索赔事项的处理方式做出明确的约定,以便债权受让人对债权情况进行事先评估。若已经签署的结算协议未对相关索赔进行约定,一般可以视为发包人放弃权利,但仍应当注意核实发包人与承包人是否在其他类似结算协议中对索赔进行了约定,而债权受让人无法取得该协议约定。

(三)质保金和履约保证金

在建设工程实践中,质保金和履约保证金通常必不可少的,根据《建设工程质量保证金管理办法(2017)》(建质[2017]138号)第2条规定,“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”履约保证金通常是承包人为全面履行建设工程施工合同项下义务而向发包人提供的担保。在实践中,履约保证金返还按照双方的约定,一般包括按照工程进度返还和竣工验收合格后返还,在实践中,还包括履约保证金自动转化为质保金的约定。总而言之,质保金和履约保证金都是承包人向发包人提供的担保方式,其具体返还金额取决于承包人的履约情况,若承包人出现违约,发包人一般有权从质保金或履约保证金中扣除相关款项,质保金和履约保证金具有极大的不确定性。此外,质保金和履约保证金在质保期内和履约期限内,承包人一般无权收取利息。因此,在收购建设工程不良债权时,建议不将质保金和履约保证金纳入收购的范围。

(四)实际施工人权利对工程款债权的影响

在建筑行业领域中违法分包、非法转包、挂靠资质等乱象屡见不鲜,为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益,最高法院通过司法解释创设了实际施工人的概念,赋予实际施工人突破合同相对性而直接向发包人主张工程款的权利。根据《建设工程司法解释一》,实际施工人可以直接向发包人主张权利,发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外,根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》, “实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)[29],建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

根据前述解释,实际施工人是指无效建设施工合同情形下完成建设工程施工的单位或个人,对于实际施工人的认定主要考察三个方面,一是应审查是否存在实际施工行为,包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;二是审查是否参与合同的签订与履行;三是审查是否存在投资或收款行为,对于垫资工程应审查其是否参与合同的签订与履行。司法实践中,实际施工人主张权利的前提条件通常包括以下:

第一,存在违法转包、违法分包和资质挂靠或借用等原因导致合同无效。实践中,实际施工人往往与违法转包、违法分包和资质挂靠或借用等原因导致合同无效联系在一起。司法实践中,对于合法转包和分包的情况,一般不会存在实际施工人的情况,也就说不存在违法转包、违法分包和资质挂靠或借用的情况,法院一般不会支持底层实际施工方突破合同相对性直接向发包人主张权利的情形。

第二,实际施工人应首先向合同相对人主张权利,只有在合同相对人无法支付工程款的情况下,才能向发包人直接主张。在肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案([2018]最高法民申120号)[30]中,最高法院认定,该条(26)第一款应系原则性规定,即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。

第三,发包人欠付承包人工程款,且在欠付的范围内向实际施工人承担责任。通常,即使施工单位被认定为实际施工人,发包人只会在其欠付承包人工程款的范围内向实际施工人承担责任。存在多个实际施工人的,部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款的范围,不影响发包人的责任承担,发包人在整个“欠付工程款”范围内对实际施工人担责。[31]

第四,实际施工突破合同相对性适用的前提是合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形,或有证据显示发包人存在欠款。[32]

在投资人从承包人处收购建设工程款债权后,发包人实际上不再欠付承包人工程款,而是欠付债权受让人债务,实际施工人向发包人主张工程款时,发包人通常会以债权转让导致其不再欠付承包人工程款为由进行抗辩。在宜兴新驰石业有限公司与李曙岩等建设工程施工合同纠纷上诉案([2016]苏02民终4592号)[33]中,无锡中院认定,市政公司(承包人)将其对发包人城建公司的工程款债权转让至新驰公司,即视为市政公司已基于施工合同关系向城建公司行使了权利,将工程款债权转让给新驰公司后,市政公司不再对城建公司享有债权,因此,实际施工人李曙岩也丧失了向城建公司主张工程款的基础。法院在该案中肯定了发包人的工程款转让这一抗辩权,但笔者认为由于这类司法观点尚未形成普遍现象,不能完全排除该种抗辩权在其他法院不能得到支持的可能性。

在三亚四通设备安装有限公司与海南全通汇建筑工程有限公司、中国建筑第八工程局有限公司等建设工程合同纠纷案([2018]琼01民初3号)。[34]中,海口中院认定,即便四通公司能够被认定是涉案工程的实际施工人,向发包方海口国宾馆主张权利,海口国宾馆也只能在欠付工程价款的范围内对四通公司承担责任,现有证据证明,全通汇公司在受让中建八局(承包人)对海口国宾馆涉案工程的债权后已就海口国宾馆拖欠中建八局涉案工程工程款向本院提起了诉讼,目前无法确定海口国宾馆是否仍拖欠中建八局涉案工程工程款,因此驳回四通公司的诉讼请求。在这则案例中,不论承包人中建八局之前是否实际享有对发包人的工程款债权,所有债权转让后中建八局实际上都不会再享有该债权,但法院仍要对发包人对承包人目前是否仍负有债务进行审查,按照此思路,法院似乎认为债权转让会对实际施工人的权利产生影响。

根据笔者在北大法宝以“实际施工人”和“债权转让”关键词进行的案例检索,仅有两则债权转让对实际施工人权利影响的案例,目前司法实践尚未对承包人转让债权对抗实际施工人权利形成统一司法裁判规则。根据实际施工人制度立法目的,该制度与一般性的代为权不同,实际施工人制度意在在发包人欠付工程款的范围内保障实际施工人的权益,以保证建设工程的质量和安全。债权转让后,在工程款方面,受让人取代承包人在施工合同中的地位,承包人的权利得到了实现,发包人虽未欠承包人工程款,但发包人欠付工程款的性质和事实仍未改变,若以债权转让为由而对实际施工人的权益不予保护,则将可能使得实际施工人保护制度完全落空,因此,基于实际施工人法律规定的立法目的和司法保护弱势群体的价值取向,承包人转让工程款债权后,法院仍可能会支持实际施工人向发包人主张权利。

法律对实际施工人这种突破合同相对性权利的保护,对债权受让人而言实际上是一种潜在的法律风险。实践中,由于发包人未向承包人支付工程款,实际施工人也无法获得工程款,投资人收购承包人的工程款不良债权之后,若承包人未向实际施工人支付工程款,那么实际施工人可能直接向发包人主张工程款,发包人在向实际施工人支付工程款后,可以向承包人追偿,并从其欠付承包人的工程款中扣除,以此向受让债权的投资人提出抗辩,可能进一步导致收购的债权金额减少。

在收购建筑工程不良债权过程中,受让人通常主要关注债权人与债务人之间的债权债务关系清晰,但由于实际施工人制度的存在,实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利,债权受让人仍有必要要求承包人披露其与次承包人的债权债务关系,甚至披露至最终的实际施工人。在层层转包或分包的情况下,债权受让人有必要对各层转包或分包是否存在违法转包或分包或者资质挂靠或借用的情形进行分析。若在审查承包人与下游承包人的合同过程中发现存在违法转包或分包或者资质挂靠或借用可能导致合同无效的情形,则应当进一步尽调承包人是否已向下游承包人结清工程款,若谈判条件允许,甚至可以在债权转让安排中要求承包人将转让价款先行偿还下游实际施工人,避免后续的纠纷。

(五)债务人放弃抗辩权的交易安排

基于以上,不良债权的洁净性主要在于债务人的抗辩权或抵销权,根据《民法典》第五百四十八条规定,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张,因此,发包人对承包人的抗辩权可以向债权受让人主张。由于建设工程施工合同是属于典型的双务合同,发包人对承包人享有较多潜在的抗辩权或抵销权,在收购工程款债权时,债权受让人为保证收购债权的洁净性和稳定性,通常可以与债务人约定债务人主动放弃向债权受让人行使其对原债权人的任何抗辩权或抵销权,这通常也是很多投资人在收购不良债权过程中的常见安排。为保证不良债权的洁净性,这种方式依然适用于收购建设工程不良债权。

司法实践中,债务人明确放弃抗辩权的安排通常可以得到法院的支持。在中国平煤神马集团物流有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司金融借款合同纠纷案([2018]最高法民再129号)[35]中,最高法院认定,保理业务当中,认定基础交易合同中债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权,应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示。另外在重庆重铁物流有限公司、某银行股份有限公司重庆分行合同纠纷案([2018]最高法民终31号)[36]中,最高法院认定,保理融资纠纷案件中,债务人在保理银行开展尽职调查时,向保理银行提出抗辩权或者抵销权存在的合理事由,保理银行仍然与债权人签订保理合同并通知债务人债权转让的事实,债务人确认该债权转让并同意按照债权转让通知履行的,如债务人无预先放弃抗辩权或者抵销权以及存在欺诈等严重过错的情形,债务人仍不失抗辩权或者抵销权。此外,一些地方法院已经明确规定债务人可以放弃抗辩权。在《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》(津高院[2015]16号)中规定,债务人收到债权转让通知后,其因基础合同而享有的抗辩权、抵销权可以向保理商主张,债务人明确表示放弃抗辩权、抵销权的除外。在深圳前海合作区人民法院颁布的《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》规定,债务人不得再主张抗辩权、抵销权的情形:(1)债务人单方明确表示或以自己的行为表明放弃抗辩权、抵销权的;(2)债权转让通知书中明确注明债务人放弃抗辩权、抵销权,债务人在债权转让通知书上盖章确认,且未在合理期限内明确提出异议的。

尽管前述规定和案例均针对保理纠纷,但考虑到保理纠纷实质上适用债权转让的一般规则,因此,笔者认为,在一般性的债权转让中,受让人和债务人约定债务人放弃对受让人的抗辩权或抵销权为有效约定。值得注意的是,在前述案例中,最高法院认为,债务人对债权转让的确认不能视为对基础合同项下抗辩权的放弃,债务人对受让人放弃抗辩权必须通过双方明确意思表示。在实务中,若受让人要求债务人放弃抗辩权,仅取得债务人对债权转让事实的确认往往是不足的,而应当由双方作出明确约定或在通知时明确征求债务人放弃对其抗辩权的意思并取得债务人确认。

此外,建设工程价款优先受偿权是否可以随工程款债权一并转让,司法实践中存在不同的观点,最高法院在其审判实践中一般支持工程款优先受偿权随工程款债权一并转让,山东、江苏、广东省高级法院出台了司法文件明确支持工程款优先受偿权随工程款债权一并转让,另有部分法院认为工程款优先受偿权不能随工程款债权一并转让,例如,《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》明确规定,建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性,承包人将建设工程价款债权转让,建设工程价款的优先受偿消灭。因此,若投资人将工程价款优先受偿权作为回收债权的重要手段,应当结合司法管辖地的实践做出判断。

五、总结

总体而言,投资人应当谨慎对待收购未经竣工验收合格建设工程所形成的不良债权,在收购已竣工验收合格的建设工程不良债权时仍应当注意债权的真实、有效和洁净性。具体而言,建设工程牵涉主体较多,债权真实性审查要求更加严格,建设工程市场中合同无效的频繁发生会导致受让人无法直接向债务人主张权利,而工程质量、发包人索赔、保证金、实际施工人突破合同相对性权利等因素会直接影响债权的洁净性。

鉴于建设工程法律实践纷繁复杂,为防范于未然,投资人可以聘请专业机构对建设工程不良债权的真实、有效和洁净进行尽职调查。在收购过程中,可以通过适当的合同安排保障债权受让人的利益。

第一,扩大债权性质的范围。根据《民法典》第157条,建设工程合同无效后,承包人对发包人的债权由合同之债转变为法定之债,因此,债权受让人可以在《债权转让协议》中约定将法定之债纳入转让的范围之内。一旦发生基础合同无效的情形,被转让的债权为法定之债,债权受让人可以基于法定之债向债务人主张权利。

第二,建设工程施工合同履行完毕后,充分发挥结算协议的独立性作用。根据司法解释和司法实践,结算协议独立于建设工程施工合同存在,且系对既存债权债务关系的结算与清理的,在建设工程合同无效后,结算协议则可以认定为有效。债权受让人在收购建设工程不良债权前,可以要求承包人与发包人签署独立的工程款结算性质的协议或其他文件,对应付工程款、工程款的支付情况、支付方式、支付依据以及索赔情况等等作出具体约定,并将拟收购的不良债权的合同基础扩大至结算协议,完成结算程序,以此最大化避免建设工程合同无效时导致债权转让不成立、无效或被撤销,使得债权及其担保措施落空,保障债权的稳定性。

最后,明确债务人/发包人放弃其抗辩权或抵销权。在债权收购过程中,受让人可以与债务人明确约定债务人放弃向受让人行使其对原债权人享有的抗辩权或抵销权,以此保障发包人对受让人行使其对承包人的抗辩权或抵销权。


[1]陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(最高人民法院[2007]民一终第10号),最高法院认定:本案中,三公司履行了部分合同义务,取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时,三公司的此项债权已经形成,债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的《债权转移通知书》后,并未对此提出异议,法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,债权转让毋需征得债务人同意…故对西岳山庄关于三公司转让债权的行为无效的主张,本院不予支持。

[2]北京德维投资管理有限公司、长沙名爵装饰设计工程有限公司债权转让合同纠纷案([2020]湘01民终3267号),二审法院认定基于《装饰装修工程施工合同》项下的未确定的将来债权签署《债权转让协议》,该协议系合同当事人的真实意思表示,内容未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。

[3]天津光电瑞通商贸有限公司与天津宏商发展有限责任公司破产债权确认纠纷案([2013]民二终字第61号)。

[4]威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案(最高人民法院[2010]民提字第210号民事判决书)。

[5]《建设工程施工合同(示范文本)》(2017版)。

[6]陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(最高人民法院[2007]民一终第10号)。

[7]最高人民法院,关丽:《建设工程施工合同的效力认定及处理径路》。

[8]《必须招标的工程项目规定》第5条规定,本规定第2条至第4条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

[9]广元市金轮建筑有限责任公司、成都万领房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]川民中419号)。

[10]宝业湖建工集团有限公司、咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]鄂民终131号)。

[11]宜昌博高建筑工程有限公司、新疆佳盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]最高法民终482号)。

[12]广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终1925号)。

[13]新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终347号)。

[14]固原经济开发区长虹建筑工程有限公司、陕西永泰田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2018]最高法民申5595号)。

[15]《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条第2款规定:“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

[16]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日 京高法发[2012]245号)。

[17]储银楼、章红娟债权转让合同纠纷案([2020]皖民终371号)。

[18]《建设工程司法解释一》第24条:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。

[19]山西欧亚锦绣实业有限责任公司、山西三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]最高法民申2931号)。

[20]《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)。

[21]青海易邦房地产开发有限公司与浙江城建建设集团有限公司、吴青生等建设工程施工合同纠纷案([2019]青民申458号)。

[22]青海汇都房地产开发有限公司、湖北地金建设有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终1537号)。

[23]毛世武、安徽富煌钢构股份有限公司建设工程施工合同纠纷案([2017]最高法民申4328号)。

[24]黑龙江省建工集团有限责任公司、广东中胜置业有限公司建设工程施工合同纠纷案([2020]最高法民终949号)。

[25]江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案([2012]苏民终字第0238号)。

[26]详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。

[27]五指山兆通房地产开发有限公司与海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案( [2017]最高法民再97号)。

[28]中广建设集团有限公司等与云南星长征投资开发控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案([2015]民一终字第341号)。

[29]司法实践中,实际施工人是否包括借用资质(挂靠)的实际施工人存在争议,最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(2019年1月版)以及部分司法案例认为实际施工人不包括借用资质(挂靠)的实际施工人。

[30]肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷案([2018]最高法民申120号)。

[31]昆明元鼎建设发展有限公司等诉吴锋建设工程施工合同纠纷案([2014]民申字第1407号)。

[32]尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷案([2017]最高法民中144号)。

[33]宜兴新驰石业有限公司与李曙岩等77建设工程施工合同纠纷上诉案([2016]苏02民终4592号)。

[34]三亚四通设备安装有限公司与海南全通汇建筑工程有限公司、中国建筑第八工程局有限公司等建设工程合同纠纷案([2018]琼01民初3号)。该判决后因为实际施工人提交新证据而被撤销,发回重审中达成了调解。

[35]中国平煤神马集团物流有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司金融借款合同纠纷案([2018]最高法民再129号)。

[36]重庆重铁物流有限公司、某银行股份有限公司重庆分行合同纠纷案([2018]最高法民终31号)

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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原标题: 建设工程不良债权的法律风险研究

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