时贰闫 作者：闫威
来源：时贰闫（ID：yantwelfth）
一、推介产品行为是否等同于代销行为
根据《证券投资基金销售管理办法》第八条：基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务。商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。
即要从事基金销售业务，需取得基金销售牌照。根据证券投资基金业协会最新基金销售机构公示，截止2019年7月，共有377家机构取得基金销售资质。而从2017年年底开始，基金销售牌照的审批标准大幅提升，拿牌难度越来越大，导致市场中基金销售牌照价格水涨船高，一度达到了将近亿元的价格。同时2019年证监会下发《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法（征求意见稿）》及相关配套规则征求意见稿，设定了基金牌照的退出机制、明确基金销售牌照存续期限等内容，意味着未来基金销售牌照将更加稀少。
那么，当前基金销售牌照的稀缺性与蓬勃发展的第三方财富行业之间，产生了巨大矛盾点。从公示的基金销售机构名单中，三方财富机构数量不足五十家，也就意味着三方财富行业中拥有基金销售牌照的机构数量占全行业机构数量比例不足一成。
因此，当前三方财富行业中，绝大多数机构以代销为名义，但事实上并不具备基金销售资质。这一现象，也成为当前三方财富行业的一条潜规则。所以，很多三方财富机构为规避违规风险，或者选择直接推介客户与产品管理机构签约，或者选择签订财务顾问协议或投资顾问协议的方式，尽可能保障推介行为的合规性。
这一情况也导致了当前三方财富的“代销行为”与银行等金融机构代销行为之间存在非常多差异：
1.三方财富公司的“代销行为”缺乏监管约束与规范
不同于其他持牌金融机构，三方财富操作灵活的同时，其自身缺乏监管部门进行监管，导致三方财富行业一直处于野蛮生长的状态。以商业银行代销理财产品为例，其受到《商业银行理财产品销售管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》等法律法规的规范、约束，同时受到银保监会的严格监管。比如在《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条第一款规定“商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。”这些规范、要求的存在，保障持牌机构销售行为的规范化，在一定程度上，降低投资者投资风险。
2.三方财富公司“代销行为”中缺乏对投资者风险教育及风险承受能力测试
针对于私募、信托等设定投资门槛的产品，需要销售机构就投资者真实情况进行审核，如实披露产品的真实情况，并就投资者风险偏好、风险投资能力进行测试，为投资者推介符合其风险承受能力的产品。但在三方财富公司中，投资者风险教育工作、风险承受能力测试工作往往流于形式，并未真正起到对投资者风险保障的作用。部分三方财富公司直接将合格投资者认定、风险测试等工作推给产品管理机构，来降低自身责任，这种纯粹信息撮合行为该如何认定，是我们接下来重点讨论的内容。
因此，相比于银行等持牌代销机构，三方财富公司的“代销行为”往往并不规定，也未起到作为代销机构应起到的产品审核、筛选、投资者教育等作用。导致在其角色定位上，虽然神似代销机构，但实质上并未达到代销机构的标准。
3.三方财富公司“代销行为”中存在公开募集、保本保收益承诺等违规行为。
根据《私募证券投资基金业务暂行办法》、《证券投资基金法》等法律法规规定，私募基金产品需针对特定合格投资者，非公开募集宣传。在具体宣传方式上，要求基金管理人、基金销售机构不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介基金。但事实上，在贴吧、微博、微信公众号上仍可看到公开宣传的私募产品，在这样现象的背后有着部分三方财富机构的身影。同时由于私募基金产品起投额较高，部分三方财富机构将私募产品进行拆分，变相降低起投点的情况也时有发生。
因此，这些违规行为的存在，一方面恶化了三方财富市场环境，另一方面，为三方财富公司风险的爆发，埋下了祸根。
综上，三方财富机构推介产品行为能否视为代销行为，结合司法实践案例，代销行为主要适用于银行、信托等具有销售牌照的机构销售其他金融机构产品的行为。而三方财富机构推介产品的行为虽然与代销行为类似，但却存在非常多差异，因此，实践中未被认定为代销行为。
二、居间法律关系VS委托理财法律关系
若三方财富机构推介产品行为不能视为代销行为，那么这一行为的性质该如何界定呢？结合相关法律法规及司法审判案例，主要有两类法律关系：1.居间法律关系；2.委托理财法律关系。
1.居间法律关系
根据《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。就《合同法》中规定的居间合同有两类，即以报告订立合同机会为内容的合同和以订约媒介为内容的合同。报告居间，即居间人仅为委托人报告订约机会，即居间人接受委托人的委托，寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。媒介居间，即指居间人为订约媒介，介绍双方订立合同，即斡旋于交易双方之间，从而促成双方的交易。
但不管是报告居间还是媒介居间，作为居间人并不是委托人代理人的角色，其主要居于交易当事人之间进行撮合、介绍、协调，并不参与到交易当事人之间合同中。这也是居间法律关系与委托理财法律关系、行纪法律关系等最大的区别所在。
【典型案例】徐某诉上海钜派投资集团有限公司委托理财合同纠纷一案。
本案中产品管理人联银恒通公司拟发行“天津联银系列股权投资（有限合伙）”理财产品与钜派公司《财务顾问服务协议》，约定由钜派公司以非公开的方式向合格的机构和个人介绍产品相关信息，协助联银恒通公司筛选合格投资者，协调潜在投资者与联银恒通公司之间的互动。而后钜派公司员工向徐某某推介该产品，最终促成徐某某与联银恒通公司签订入伙协议，投资其旗下产品。后来由于该产品出现风险，导致到期未能兑付，徐某某将钜派公司起诉至法院，要求其承担共同侵权责任。
在该案件审理中，就钜派公司推介产品行为，法院认定如下：根据钜派公司与联银恒通公司所签订的《财务顾问服务协议》，以及徐某某与联银恒通公司共同签署了《合伙协议书》、《认缴协议》等相关事实，认定钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系，由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人，并无不当。本案中，钜派公司向徐某某发送一系列关于联文基金项目资料的行为，系在履行其为联银恒通公司寻找投资人的居间行为。
因此，在这一案件中，虽然钜派公司与联银恒通公司签订了《财务顾问服务协议》，但就其推介联银恒通产品的行为，视为是居间行为。所以，钜派公司作为居间人的角色，撮合合格投资者与联银恒通公司之间达成投资协议，其作为居间人并未参与到双方订立的理财合同之中。
2.委托理财法律关系
根据《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托理财合同具有委托合同的一般特征，同时也具有自身的特性，受到《证券法》、《信托法》等专门法的规范。根据最新《最高法关于民事案件案由规定》，原本隶属于委托合同项下的委托理财合同纠纷被单列为第三级案由。
结合相关定义，委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场，或通过其他金融方式进行管理，所得收益由双方按照约定分配或由受托人收取代理费的经济活动。而根据受托对象的不同，细分为金融机构委托理财与民间委托理财。这里民间委托理财，主要指资产管理公司、投资资产公司、财富公司等非持牌金融机构。
不同于委托合同，委托理财合同具有自身特性，相比于委托合同可以是有偿和无偿合同，而委托理财合同是有偿合同，委托合同是诺成、非要式合同，而委托理财合同是实践、要式合同。就合同内容，委托合同一般不涉及第三方，但委托理财合同往往有第三方监管。因此，在判断委托理财法律关系时，一方面要结合委托合同的一般特征，另一方面要了解委托理财合同独有特性。
【典型案例】王某与深圳市前海鼎泰亿丰投资管理有限公司、吴某委托理财合同纠纷
本案中，王某将其合法所有的资金账户委托鼎泰亿丰公司进行管理运作，承诺委托期限届满后向王某返还本金并支付一定比例的收益，并对超额投资收益约定由王某和鼎泰亿丰公司按比例分成，后经法院审理，认定原告王某与被告鼎泰亿丰公司之间系委托理财合同关系。
因此，三方财富公司推介产品行为究竟属于居间法律关系还是委托理财法律关系，需要结合其具体行为来判断。若其行为仅是撮合投资者与理财产品管理机构达成协议，并未直接参与到交易双方合作中来，且起到居间人的角色，则其推介行为属于居间法律关系。若其作为受托人接受投资者资金、资产的委托，代为管理运作，并将投资者资金投资至不同理财产品中，则其行为属于委托理财法律关系。
三、三方财富机构法律责任如何承担
1.作为居间人法律责任
根据《合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。即三方财富机构作为居间人要向委托人如实披露产品真实情况，履行忠实勤勉责任。
同时三方财富机构作为金融中介机构，至少负有以下义务：对理财产品的合法性进行审查，对产品的信息进行及时、全面的披露；对投资人资格进行审查，通过风险提示使投资人了解理财产品的基本规则和风险；在理财产品管理机构与投资者双方间建立信息沟通渠道，并保持居间方的中立性，预防和化解因信息不对称而造成欺诈风险；对居间过程的关键信息进行记录和保存，以及保护投资者个人信息安全、为投资者投资行为提供支持、反洗钱等等。
上述义务既是三方财富机构收取居间报酬的合理性基础，也是保护投资者利益、维护金融市场秩序的客观要求。
因此，三方财富机构作为居间人应始终保持自身的中立性与专业性，应切实履行作为居间人义务，若未履行或履行不到位，造成投资者损失的，应承担损害赔偿责任。同时其作为金融中介机构，义务范围不仅仅是如实告知产品真实情况，还包括产品信息审核、记录、合法合规审查等义务。
2.作为委托理财受托人法律责任
相比于居间人角色，作为委托理财受托人需要承担的责任更高，首先作为受托人，其需按照与委托人的约定投资、使用委托人资金，不能滥用或挪用委托人资金，因滥用或挪用行为导致委托人出现损失的，承担违约赔偿责任。其次，就受托义务需尽职尽责履行，在产品筛选、投资过程中，充分运用自身专业能力，帮助委托人识别产品风险，尽可能保障委托人投资收益稳定、安全，若因未履行受托义务或履行不足导致委托人资金受损，需承担损害赔偿责任。
最后，在委托理财合同中，尤其要注意不能约定保本保收益条款，这一条款的存在将引发合同无效的情况。若导致合同无效，交易双方将根据各自过错承担责任。
根据实践判例，王某与深圳市前海鼎泰亿丰投资管理有限公司、吴某委托理财合同纠纷一案中，案涉委托理财协议中有关被告鼎泰亿丰公司保证原告本金安全和年收益12%以上的约定属于合同保底条款。最终由于这一约定的存在，导致合同无效，当事人依据各自过错承担最终责任。
【关于保本保收益有关法条援引】
《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。
《信托投资公司管理办法》第三十四条规定，信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条经认定存在刚性兑付行为的，区分以下两类机构进行惩处：（一）存款类金融机构发生刚性兑付的，认定为利用具有存款本质特征的资产管理产品进行监管套利，由国务院银行保险监督管理机构和中国人民银行按照存款业务予以规范，足额补缴存款准备金和存款保险保费，并予以行政处罚。（二）非存款类持牌金融机构发生刚性兑付的，认定为违规经营，由金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚。
四、结语
从三方财富机构出现到现在，其见证了中国高净值家庭的崛起，见证了中国财富管理行业的繁荣。但在繁荣的背后，其行为如何界定，其责任如何承担是需要我们思考的问题。
不管是居间法律关系还是委托理财法律关系，作为三方财富机构来说，其最为核心的是自身的中立性、专业性以及安全性。
但如今回头来看，又有多少三方财富机构真正做到了这三点。随着三方财富机构暴雷事件的频发，司法实践也需要进一步完善，就三方财富机构的权责进一步明晰，以切实保障金融市场的安全与稳定，维护各方合法权益！
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