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房地产企业投资并购特殊途径之不良资产处置及重组(全)

文/李冰 2019-04-10 21:31 来源:西政资本 #行业

目录

上篇 不良资产的经营处置

一、传统不良资产经营模式

二、附重组条件类不良资产经营模式

三、债转股资产管理处置

中篇  不良资产收购的核心问题

一、金融不良债权资产收购核心要点

(一)社会投资者是否可以收购金融不良资产?

(二)拟收购的金融不良债权资产需符合哪些标准?

(三)影响债权转让协议效力的相关情况

(四) 金融不良债权转让给一般社会投资者,原担保、抵押是否继续有效?

二、 一般企业不良资产收购的核心问题

(一)债权债务关系的确定

(二)债权转让行为的有效性

三、 不良资产的尽职调查

(一) 诉讼时效问题

(二) 重视实地调查及访谈工作

(三) 有效利用网络工具

(四) 针对处置预案,做有针对的尽调

下篇 不良资产重组的核心问题

一、 不良资产债务重组解决方案

(一) 实物抵债

(二)包租运营

(三)股权抵偿

(四)债转股

二、 破产法律制度在不良资产处置中的有效运用

(一) 破产法律制度的基本概述

(二) 破产重整程序制度的运用

本文将从金融资产管理公司处理不良资产的模式出发,就房地产企业通过不良资产处置及重组获取目标项目的方式予以探索研究,以期为同行业人士打开思路。鉴于本部分涵盖的内容较多,本部分将分为上、中、下三篇,每篇将针对某一核心问题进行论述。

正文共:23996 字,预计阅读时间: 60 分钟,建议收藏后阅读

上 篇  不良资产的经营处置

不良资产,从通常的理解上,我们会将银行对贷款人的不良债权[1]理解为不良资产。实际上,银行的不良债权资产仅仅是不良资产的一种,不良资产的外延远比我们理解的要宽泛,还包括信托、基金、保险等等非银行金融机构及类金融机构(如小贷、典当、担保)产生的不良债权资产,以及企业之间基于生产经营活动(如企业上下游产业链中的产品服务、材料设施供应、工程施工)、借贷关系、投资关系等产生的债权类、股权类等不良资产也算是不良资产的一种。同时,基于互联网技术的发展所兴起的网络借贷所产生的不良债权资产也应该划入至不良资产的范围。

一般说起不良资产,更多被提起的是金融资产管理公司(以下简称AMC公司)的历史与发展,以及围绕着AMC公司处置不良资产所产生的法律规则、运营模式、发展趋势等进行的探讨与分析。基于行业内众多前辈的经验总结,笔者仅就AMC公司处置不良资产的业务模式予以归纳总结,以便房地产企业能够借鉴AMC公司收购不良资产及不良资产处置、重组的成功经验。

根据中国信达(1359.HK)在其招股说明书的披露,其不良资产经营业务被细分为以下三类业务:不良债权资产收购处置、不良资产的受托管理和处置及债转股资产管理处置。本文仅针对第一类业务、第三类业务进行总结。

所谓不良资产收购处置业务即AMC公司从金融机构及非金融企业收购不良债权资产,对其进行管理并通过多种方式进行处置,最终实现资产升值及最大化回收现金。AMC公司通常会采用按原值打折收购并择机进行处置以回收现金的传统不良资产经营模式,也会采用在收购同时即确定债权重组协议的附重组条件类不良资产经营模式。

一、传统不良资产经营模式

在AMC公司的实际操作中,针对来源于金融机构打包出售的不良资产包(此类资产包中通常会包括不良资产债权、抵债股权、抵债实物)经常采用传统的不良资产经营模式。

根据资产包中资产类别的不同,可以采用的处理方式也不尽相同。对债权类资产可采用正常清收、诉讼追偿、债权出售、资产置换、债权重组等方式以实现现金回收或转化为其他类资产进一步进行处置;对于以实物抵债的资产,采用以实物出资入股的方式转化为股权类资产或通过资产转让、租赁的方式实现现金流回收;对于股权类资产或通过债转股的方式转化为股权类的资产,通过公开拍卖、股权置换、股东回购、企业回购等方式以实现现金流回收或更换为更易处置变现的资产。

同时,根据不良资产包质量的不同,也应采取差异化的处理方式。如针对有较大价值提升空间的资产,通常会主动挖掘债转股或追加投资的机会,推动债权转股或股权置换为上市公司股权的方式与资本市场对接以提升最终处置价值;也可在企业重组过程中引入战略投资人,共同推进企业的整合与业绩的提升以提高最终收益。针对价值较小、质量较差、债务人还款意愿低或能力有限的资产,通常会根据区域、行业、企业关联关系等标准将资产进行梳理打包,批量出售(以拍卖、竞价、招标、协议等形式)给市场上的投资人。而针对较为特殊的情况,如债务人有还款意愿,并拥有实物资产,但存在流动性问题无法以现金偿付的情况,可以采取较为灵活的处置方式,如以股权抵债或以实物抵债等,但上述途径需要经过一系列的协议安排或相应的司法程序。

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图1传统不良资产经营模式(来源 信达招股说明书)

二、附重组条件类不良资产经营模式

针对从非金融机构处收购来的应收账款与其他应收款项以及从银行、信托公司等金融机构收购来的不良债权资产,通常采用附重组条件类不良资产经营模式。

所谓附重组条件类不良资产经营模式,即在确认债权债务关系的基础上,与债权企业及债务企业达成三方协议,约定向债权企业收购债权的同时,债务企业及其关联公司应接受对还款时间、还款金额、还款方式及担保抵押等一系列的重组协议安排。

采用上述模式的好处在于,可以通过重组等手段优化存量的债权资产,为暂时存在流动性问题的企业提供了盘活存量、缓解产业链条支付危机、促进经营条件改善的有效途径。

与在传统不良资产经营模式下采取的不良资产处置方式不同,对采用附重组条件类不良资产经营模式的不良债权资产,AMC公司通常不会再将其在二级市场上打包出售,更多会通过债务企业或其关联方的还款来实现债权的回收。

同时,在尽职调查方面,与从金融机构处收购不良资产相比,除需按照一般范围了解债务企业及关联方的财务状况、资产状况、偿债能力、行业前景、担保人担保能力及抵押物情况等外,特别需要注意的是债权债务关系的真实性,这主要取决于形成于企业间的债权债务关系不同于银行等金融机构的债权,主要是基于买卖、服务、投资等交易行为产生的,债权人在拥有债权的情况下,同时也需承担相应的义务,如债权人存在尚未完成自身义务或尚需完善或持续履行义务的,会对债权债务关系构成影响。

在附重组条件类不良资产经营模式下,需要依赖重组协议的顺利履行以保证现金流的回收,因此协议条款的设置与落实、日常监管措施的履行,都是不可缺少的关键所在。比如担保措施的设置、债务人公章印鉴的共管或监管、资金账户的监管、常驻财务人员及高级管理人员的派驻、一票否决权的设置等等。

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图2 附重组条件类不良资产经营模式(来源 信达招股说明书)

三、债转股资产管理处置

AMC公司通过债转股、以股抵债和其他不良资产经营相关的交易获取大量的债转股资产,通常会根据债转股资产的不同特点,实施“一企一策”的分类管理和处置策略。根据每个债务企业的具体情况指定管理目标、运作策略和处置方案,通过完善治理结构、资产重组、并购扩张、追加投资等多种方式以实现债务企业整体价值的提升,通过提供配套的金融支持,增强债务企业的资产流动性,实现整体收益的大幅度提升。

但能够采用上述方式处置的不良资产,其债务企业本身需要具备一定的条件。首先,债务企业的主要产品应符合国家产业政策,生产符合环保要求;其次,债务企业的管理水平较高,财务行为较为规范,能够执行债转股方案及为持续有效的经营所做的安排;第三,债务企业的资产可以通过适当的流程及安排予以处置和盘活。

采用债转股方式处置的不良资产,更为依赖债务企业的后续持续运营,因此对债务企业的日常管理和监督是采用此种方式处置不良资产的最为重要的工作。

在债务企业的日常管理方面,采用手段主要包括对债务企业资料的收集及上报,债务企业的定期调查走访,列席股东会、董事会、监事会会议,审批同意三会决议、对三会决议的落实情况进行跟踪了解。




[1]根据贷款五级分类制度,商业银行依据借款人的实际还款能力进行贷款质量的五级分类,即按风险程度将贷款划分为五类:正常、关注、次级、可疑、损失,后三种为不良贷款。

中篇  不良资产收购的核心问题

随着房地产行业并购浪潮的掀起,大多数企业已经不满足于行业内部的大鱼吃小鱼,不良资产市场中存量优质资产正在等待着房地产企业的挖掘和盘活。

大量不良资产在处置过程中,都将面临处置资产变现的问题,而债务人名下大量的不动产正是房地产企业最为感兴趣的资产。房地产企业可通过与银行等金融机构或AMC公司等不良资产持有企业达成战略合作关系,建立信息互享机制,通过参与司法拍卖、变卖、不良资产收购、破产重组等方式获取资产。针对存在较大价值提升空间的资产,房地产企业可作为战略投资人,效仿AMC公司或与其合作以加大投资的方式,共同推进企业重组及房地产项目的进一步建设开发,以盘活瑕疵的房地产抵押物或实现资产整体收益的最大化;也可自行获取不良债权资产后,探索运用破产法律制度以实现对不良资产的处置及对优质资产(项目)的获取及开发。

一、金融不良债权资产收购核心要点

房地产企业作为社会投资者,而非银监会批准的专业资产管理公司,收购来源于商业银行等金融机构或AMC公司收购再转让的金融不良资产时,应注意哪些问题?

(一)社会投资者是否可以收购金融不良资产

依据《合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。

目前,尚无法律或者行政法规对商业银行等金融机构将不良债权转让给社会投资者作出明确的禁止性规定。各地区法院在涉及债权转让问题时,也并未特别区分金融机构的不良债权转让与一般债权转让。

银监会在《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》中答复广东银监局的意见如下: “一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。二、转让具体的贷款债权,属于债权人将合同的权利转让给第三人,并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动,不涉及从事贷款业务的资格问题,受让主体无须具备从事贷款业务的资格。三、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。四、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当采取拍卖等公开形式,以形成公允的价格,接受社会监督。五、商业银行向社会投资者转让贷款债权,应当向银监会或其派出机构报告,接受监管部门的监督检查。”

由此可以看出,社会投资者可以作为收购主体收购金融不良资产。

(二)拟收购的金融不良债权资产需符合哪些标准

根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》第3条的规定:“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包,定向转让给资产管理公司的行为”。一般只有资产管理公司可以接受金融机构批量转让的不良债权资产,社会投资者仅能收购单包不良资产或者10户以下的不良资产包。

(三)影响债权转让协议效力的相关情况

根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的规定:

“金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的,人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。

(一)债务人或者担保人为国家机关的;

(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;

(三)与受让人恶意串通转让不良债权的;

(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;

(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符,且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;

(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估,但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的;

(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置,但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标人少于三家(不含三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时,未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;

(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理,且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;

(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;

(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;

(十一)存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”

根据上述规定,影响转让合同效力的情形有如下几种情况。

1、因担保人身份影响转让协议效力的情形。

如转让的金融不良债权担保人为国家机关或比照国家机关作为国有资产管理者的事业单位(2012琼民二终字第 193 号),转让协议无效。但如果担保人是普通的事业单位,不可比照国家机关的,则不属于《纪要》规定的禁止或限制转让的债权。同时,根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第(三)项的规定,禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施作为抵押,如果事业单位提供的抵押财产不属于上述国家明令禁止提供担保的范围,也应认定转让协议有效。在实际裁判案例中,有转让人以担保合同已过诉讼时效为由提出作为担保人的国家机关不会承担责任,主张转让合同有效,并没有得到法院的支持(2011潭中民三终字第 21 号)。

2、因转让程序影响转让协议效力的情形。

根据《纪要》的上述规定及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式……通过公开转让方式只产生1个符合条件的意向受让方时,可釆取协议转让方式”。金融不良资产转让时,原则上应采取竞标、竞价、拍卖等公开转让方式,在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书,并根据有关规定向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续。

根据《纪要》及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“金融企业应在卖方尽职调查的基础上,釆取科学的估值方法,逐户预测不良资产的回收情况,合理估算资产价值,作为资产转让定价的依据”,金融不良资产转让时,应由合法、独立的评估机构对标的资产进行评估。未经评估的,或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的,金融不良资产转让协议无效。

3、因不良资产性质影响转让协议效力的情形。

转让的不良债权为涉密的国有资产的,属于《纪要》规定的应当禁止转让或限制转让的情形,其转让行为将损害社会公共利益,应被认定为无效。

4、金融不良债权转让中优先购买权未经行使的,将影响转让协议的效力。

根据《纪要》的规定,为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失,相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的,金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。按照确定的处置方案、交易条件以及处置程序、方式,优先购买权人在同等条件下享有优先购买权。

最高人民法院在“哈尔滨市胜达房地产综合开发有限责任公司、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案”〔2011〕民二终字第98号《民事判决书》中的表述,金融资产管理公司在处置不良债权时未按规定尽到通知义务,存在程序瑕疵,而该瑕疵造成优先购买权人丧失行使权利的基础,使优先购买权制度失去平衡各方利益的核心价值,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响,可能造成国有资产流失、国有企业生存发展受阻、职工利益失去保障进而影响社会稳定等多种不利后果,违背了《纪要》设立优先购买权制度的初衷。依照《纪要》关于不良债权合同转让无效事由中“转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响”的规定,应认定债权转让协议无效。[1]

5、需要关注金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定。

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下称“《若干规定》”)第六条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第八十条第一款规定的通知义务。”并且根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(下称“《补充通知》”)第一条之规定,能够适用上述规定的金融不良债权的转让,不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权,还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处置不良资产而向其他受让人转让不良债权。

根据上述规定,国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权,由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效,并不需要依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这也是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。

(四)金融不良债权转让给一般社会投资者,原担保、抵押是否继续有效

类似于房地产企业的一般社会投资者并非专业进行不良资产处置的金融资产管理公司,收购金融不良债权时,更多看重的是债权原有的担保或不动产抵押,因此金融不良债权原有担保或抵押是否继续有效,是在收购进行前需要考量的问题。

1、担保权利转让有效性问题

《补充通知》第二条规定:“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款,或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束。”

根据《若干规定》及《纪要》的规定“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权,或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意或者禁止转让主债权的约定,对主债权和担保权利转让没有约束力”,因此,在受让人为金融资产管理公司的情况下,担保人在原担保范围内继续承担担保责任。

但是如果受让人不是金融资产管理公司而是社会投资者,原担保是否继续有效呢?笔者认为上述规定的适用是有明确的适用主体的,因此上述规定不可扩大适用到一般社会投资者。针对受让人为一般社会投资者的此种情况,应继续适用《担保法》及其相关司法解释的规定,根据担保法解释第二十八条“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”

在一般的实践中,金融不良债权的债务人通常在签订贷款合同时,处于弱势的一方,因此贷款担保合同中一般不会有担保合同变更需经担保人同意的约定。综合上述情况,笔者认为在受让人为社会投资者的情况下,担保合同继续有效,保证人应继续在原保证担保范围内对受让人承担担保责任(不含保证期间已过、诉讼时效已过等保证人依法免除保证责任的情况)。

2、不动抵押权如何取得?

根据《若干规定》的规定,金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。

根据《物权法》规定“ 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。

针对金融资产管理公司为受让人的情况下,其受让金融不良债权的同时,不良债权的抵押权一并转让至金融资产管理公司,原抵押权登记继续有效。但上述规定并未明确金融资产管理公司是否应当办理抵押权变更登记,而在实务操作中,对金融资产管理公司进行变更登记的要求是十分苛刻的。金融资产管理公司一般以打包的方式受让和转让金融不良资产,涉及的借款人数众多,且多为抵押担保,要求金融资产管理公司都进行变更登记是不现实的。同时,在实践中,很多地方的登记机关要求必须由抵押人和抵押权人一同办理抵押登记手续,如此时抵押人并无担保意愿,或根本无法进行有效的联系,办理抵押权变更登记基本上不可能完成。

上述的困境对一般社会投资者来说情况是一样的。无论社会投资者是直接从金融机构收购不良资产,还是从金融管理公司手中收购不良资产,其也将面临无法办理抵押权变更登记的窘境。除上述情况外,有的地区的登记机关甚至不接受以一般公司作为抵押权人的抵押登记,而仅能将抵押物登记在原有的债权人名下。上述困境无疑是后续资产处置的巨大障碍。

二、一般企业不良资产收购的核心问题

相对于金融不良债权的收购,从一般企业处收购不良资产缺少了政策性的因素,因此以金融管理公司为适用主体的特殊相关法律、法规及司法解释将不再对此种收购行为存在指导意义。

(一)债权债务关系的确定

与金融不良债权基于借贷关系而产生,债权金额容易确定的情况不同,一般企业不良资产多是基于生产经营活动(如企业上下游产业链中的产品服务、材料设施供应、工程施工)、借贷关系、投资关系等产生的债权类、股权类不良资产。上述不良资产所涉及的合同多为双务合同。在此类合同关系中,当事人双方互负给付义务。当事人的履约顺序在合同当中应有明确约定。同时,当事人一方在符合法定条件时,可以对抗另一方的履行请求权,可暂时拒绝履行己方义务。因此,如果债权企业履约行为存在瑕疵,可能会导致债务企业拒绝付款或抗辩减少付款金额,因此一般企业不良资产金额如未经过司法程序对债权债务关系进行确定,则很难确定债权金额。

如何确定债权债务关系?换句话说,就是如何才能保证债权能够得以实际履行。债权的履行,一是依赖债务人自愿履行,二是在债务人不履行债务的情况下,向法院申请强制执行。因此,确定债权债务关系应以可以作为申请强制执行的依据为目标。

可以作为执行依据的法律文书,分为两类,一是人民法院制作的法律文书民事判决、裁定、调解书、支付令和刑事判决、裁定中的财产部分等,二是法律规定由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书和公证债权文书。对于通过诉讼、仲裁方式获取执行依据的具体流程及问题在此不予以详细论述。

相较于传统的诉讼程序,经公证的具有强制执行效力的债权文书,大大节省了催收成本,在法律关系相对简单的借款、借用、赊欠货物等案件中可以广泛适用。公证债权文书应当具备的条件:

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办理公证债权文书首要要求即为债权债务关系明确,应当对债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限,以及债权债务的数额(包括违约金、利息、滞纳金)、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。

根据深圳市罗湖区人民法院提供的公证债权文书的执行实务指南,公证债权文书的执行流程如下:

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在实践中,办理公证债权文书,需要债权人、债务人、担保人的有效配合,如需要共同向公证机构提出申请,需要向公证机构表面愿意接受强制执行。同时,在以公证债权文书作为执行依据申请强制执行时,受理法院需要举行听证程序,甚至会要求债务人、担保人到场接受询问。因此,如债务企业、担保人的配合度不高,则难以通过此类方式对不良资产予以处置。

(二)债权转让行为的有效性

一般企业债权的转让行为在不违反《合同法》第七十九条、第八十条规定的,转让协议即为有效。

如未履行通知义务,是否影响债权转让合同的效力呢?

依据合同法的相关规定“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、“依法成立的合同,自成立时生效”,因此除法律有特殊规定,合同在双方签字或盖章时,即成立生效。未履行债权转让通知义务,并不导致债权转让行为无效,基于债权转让协议产生的出让人通知义务、支付对价的义务以及相应的违约责任等约定仍然有效。如债权转让对债务人不发生效力,那么债务人仍按照原协议约定向债权出让人履行债务的,视为债务人已经履行了相应部分的还款,此时债权受让人不能够以未向其履行债务为由要求债务人再次履行债务;而如果债权人出让人履行了通知义务以后,债务人再向债权出让人履行债务的,不视为已经向债权受让人履行义务。因此,通知行为不仅是债权受让人的保护伞,同时还能起到诉讼时效中断的作用。

债权转让通知方式的选择上,更多采用的是书面送达+公告送达的双保险方式。除此之外,还可以考虑以诉讼的方式作为通知方式。一方面通过诉讼确定债权债务关系,一方面通过法院向债务人通知债务转让的事实。

三、不良资产的尽职调查

无论是收购金融不良债权资产还是收购一般企业不良资产,最重要的工作非尽职调查莫属。不良资产的尽职调查是利用各种有效方法,包括借助中介机构,对拟收购的不良资产存续状态、权属状况、资产质量进行审慎调查,其目的是判断不良资产的价值,以便确定最终的收购价格并为以后的处置做准备。

尽职调查工作实施的过程中除本文在以上篇幅中涉及到的相关问题外,还有如下几个重点方面值得关注。

(一)诉讼时效问题

时效涉及到两个方面:一是诉讼时效,二是执行时效。

根据我国《民法通则》第一百三十五条规定的:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”2017年10月1日起施行的《民法总则》将诉讼时效更改为三年。对诉讼时效的理解应为对于债务人的每次催收之间期限不得超过三年(原有为而二年)。所以尽调时应核实对原有债权人的催收是否符合诉讼时效中断的要求。

除此之外,需关注保证诉讼时效的问题。现行《担保法》第15、25、26条对保证期间的设置和效力作了规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已经提起诉讼或者仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任;在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。因此,需要核实对保证人的催收是否符合上述要求。

关于执行时效问题,根据《民事诉讼法》的规定,双方或一方当事人是公民的,向人民法院提出申请执行的期限是1年;双方当事人是法人或其他组织的,申请执行的期限是6个月。从法律文书规定履行期间的最后一日起算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起算。时效过后,当事人再向法院申请强制执行的,法院不予受理。虽然,申请执行人享有的实体权利仍然存在,债务人仍然应依照判决或者调解向债权人给付,但由于已过执行时效则不能通过公权力予以追索。尤其是一般企业不良资产的债权人,由于企业之间的往来关系,可能会轻信对方“缓一缓”的说辞而错失执行时效。因此在尽调过程中应额外关注此问题。

(二)重视实地调查及访谈工作

与一般的投资并购中尽调不同,不良资产往往经历过原有权益方的处理,其工作人员往往对不良资产做过系统的跟踪调查,能够获知很多不良资产的重要信息。而上述信息往往不能通过现有的公开途径进行查询和核实,因此进行实地调查、走访是获取不良资产更多信息的一种有效方式。

尽职调查的访谈一般包括对三个方面人员的访谈:一是访谈资产出让方负责人;二是访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理(或一般企业的法务部负责人);三是访谈债务人、担保人、抵押人。在实地调查、走访结束后,更为重要的工作是对上述人员提供的信息结合原有的阅档信息进行交叉验证,发现矛盾点或者风险点。

(三)有效利用网络工具

很多有经验的执行律师都会特别关注网络工具的使用。尤其是当穷尽了三查、五查工作后仍然对被执行人财产信息一无所获的时候,网络工具的有效利用,往往可以为执行律师打开一扇希望之门。

上网搜索债权企业及债务企业,查看是否有其的报道。网上搜索到的信息不能作为判断一个企业的依据,但也经常能够提供一些相关线索,能给尽职调查带来很大帮助。

讲一个小故事,在笔者之前的尽调过程中,在工商管理局的网站上搜索一个企业,发现该企业不存在。但系统中存在一家与其名称基本相符的有限合伙企业,经过进一步核实该有限合伙企业的信息发现,该企业迁入某地区的时间与原查询企业迁出本市的时间基本相符。经过笔者再次通过网络查询得知,该企业迁入的某地区确实有此类的招商引入政策,可以在企业迁入时办理组织形式的变更。通过当地律师的协助调取到其工商内档,发现该有限合伙企业确系原查询企业迁入后直接变更了组织形式而来。

再比如,笔者曾接到某资产的推介信息,在对该资产进行相关核实时,首先查询了法院的诉讼资产网。通过对资产的比对,发现该资产已经处于司法拍卖中,并非中介所述的情况,因为司法机关的接入需要重新考虑获取该资产的方案。如果仅仅局限于对中介方或原始权益方提交的信息进行尽调,可能会导致物财两空。

(四)针对处置预案,做有针对的尽调

不良资产不同与一般的资产,获取后可以直接加以利用,在其获取后往往需要一个漫长的处置过程,因此在尽调的时候就应该考虑获取后处置的便易、成本等问题,针对概括性的处置预案应做好针对调查、预估工作。




[1]《金融不良资产转让协议效力的相关法律规制》--陈泽桐 赵宇

下篇 不良资产重组的核心问题

一、不良资产债务重组解决方案

在正式获取不良资产后,对其进行处置及重组才是不良资产收购的核心目标。根据本文上篇对金融管理公司处置不良资产的经验总结,笔者建议房地产企业在获取不良资产后可视不良资产的情况进行分类处置,以推进不良资产债务尽快重组。

从房地产企业的实际运营经验角度出发,可以考虑的不良资产债务重组的方式主要有以下几种:

(一)实物抵债

对于债务企业有实物资产可以直接抵偿债务的,债权企业可与债务企业签订实物抵债协议,并尽快完成实物资产的过户转移。但通常对于已经形成不良资产的债务企业来说,其早已负债累累,名下资产或被抵押,或被采取查封等措施限制转移。因此,以实物抵债的方式虽然最为快捷,但实践中,往往很难处置。

(二)包租运营

对于债务企业名下具备运营价值但不便于过户的不动产资产,不妨采取包租运营的方式以实现现金流的回收。由债权企业与债务企业签订包租协议,约定应付的租金与债务企业应付债务本金及利息之和进行抵减。采用此种模式,首先需要对债务企业的不动产资产进行详细的了解和充分的市场研判,包括不动产的基本信息、权利限制情况(抵押、出租等)、状态、改扩建成本、历史租金状况、市场现有租金水平等等。对于不动产资产上存在担保物权的,还需与抵押权人就现金流的分成达成一致意见。存在租赁合同的,需要就租赁合同的解除成本进行预估。在经过综合了解及测算后,可以预估不动产未来整体包租收益高于实际债务金额及预估的全部成本(包括但不限于清租、改扩建、营销、运营等费用),可以考虑此种以时间换空间的方式解决债务问题。

采用此种方式,对债务企业而言,无需支付额外的现金流,解决流动性紧张的问题;对不动产运营能力较强的房地产企业而言可以低价(通常获取不良资产时均为折价获取)获取不动产资产,以整体包租运营的方式解决现金流回收问题,而无需等待漫长的处置过程,无需承担高额的税负。

但采用上述模式,需要注意债务企业应不存在其他大额债务或重大诉讼风险。如果存在第三方重大诉讼或大额债务,可能会导致不动产资产被查封或被拍卖,而无法继续运营。因此,只有在能够充分协调债务企业的其他方债权人的情况下,方能降低相应的风险。

(三)股权抵偿

对于负债累累而又缺乏资金的债务企业(尤其是上市公司)而言,变卖旗下持有的子公司股权,是获得一定数额的资金用于偿债的最好途径。因此,在债权企业与债务企业达成一致意见的情况下,债务企业可以直接用股权向债权企业抵偿。

通常,用于直接抵偿的股权应为债务公司较为优质的资产。如果债务公司的旗下子公司是房地产公司或者拥有房地产类资产的企业,采用此种方式对作为债务企业的房地产企业而言,更为便捷及有利。

在此种模式下首先需要关注的是“股权抵债协议”有效性的问题。

根据《公司法》第二十七条的规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”非货币财产只要符合可转让、可评估两个条件即可作为出资。因此,“股权抵债协议”只要是双方真实意思的表示,内容不违反法律规定,应认定合法有效。

其次,为避免相应的法律风险及顺利履行“股权抵债协议”,应注意需要对股权资产及债权资产进行评估,在“股权抵债协议”中明确约定抵偿标准和要求。同时,也需监督债务企业及其子公司及时召开董事会、股东会以完善内部审批手续。

(四)债转股

 根据 2011 年 11 月 23 日国家工商行政管理总局令第 57 号公布的《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称办法)第二条的规定,债转股的涵义为:“本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。”但上述办法已经被2014年 2 月 20日起实施的《公司注册资本登记管理规定》(以下简称管理规定)废止,根据管理规定第七条:

“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:

(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;

(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;

(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。

债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。”

依照公司法在中国境内设立的公司为有限责任公司和股份有限公司。在公司制企业债转股的形式中可以分为三种,一是不改变公司的注册资本,只发生股东的变更。这种情况只能在公司股东不能清偿债务的情况下,将其持有的公司股权转让给债权人,从而折抵债务(此类即为股权抵偿模式)。二是增加公司注册资本。即增加股东或股东股权,也就是债权人对公司(债务人)所享有的合法债权转变为对公司的投资,从而增加公司的注册资本。三是企业改制时的债权出资。债务人为非公司企业法人时,利用其转制为公司的机会,债权人作为出资人,将债权作为拟设公司的投资,待公司成立后取得相应股权。

办法及管理规定中的债转股均仅指第二种情形,债转股属于增资,且不适用于债权人以其拥有的第三方的债权对被投资公司进行投资;且债转股不适用于公司设立,只适用于公司设立之后的增资,因为在被投资公司设立之前,由于此类债权没有相应的法律主体不可能存在,因此债权转股权不适用于公司设立。

办法及管理规定均规定不仅可以对有限责任公司的债权进行债转股,而且对股份有限公司的债权也可以债转股。因此,上市公司的债转股在工商局层面也具有可行性,但尚需经过证监会严格的审核程序。

根据管理规定的规定,可以转为股权的债权主要有合同之债(应注意双务合同中,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定)、经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认的债权、和解协议确定的债权。

与股权抵偿模式一样,注意需要对股权资产及债权资产进行评估以及完善债务公司内部的审批手续。

针对本文列举的几种不良资产债务重组解决方案,结合破产法律制度的有效运用,将更能促进不良资产的快速、优化处置。本文将破产程序作为一部分进行单独的研究总结,以明晰破产法律制度的相关重要内容。

二、破产法律制度在不良资产处置中的有效运用

传统不良资产处置需通过催收、保全、诉讼、执行、拍卖等多个程序,存在费用高、折价大、税费负担重、处理时间长等弊端。与之相比,破产程序中的和解及重整程序的有效运用,可以使债权企业公平、合理、灵活地实现债权,亦可以让债务企业摆脱财务困境,重获生产经营能力,而不必面对被清算的命运。

简单了解破产法律制度的基本要求,有助于房地产企业及其他债权企业提前预估不良资产处置风险及成本。

(一)破产法律制度的基本概述

破产制度是债务人在经济上发生困难,无法以其清偿能力对全部债权人债权进行清偿的情形下,为解决困难状况,通过法律途径强制将债务人的全部财产通过一定法律程序变价及公平分配,以使全部债权人满足其债权为目的的法律制度。

1、申请债务企业破产或重整应具备的条件

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“破产法”)第二条规定“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”

申请债务企业破产或者重整应具备的两个核心条件:“不能清偿到期债务”+“资不抵债”

其中,“不能清偿到期债务”是指同时存在下列情形:债权债务关系依法成立;债务履行期限已经届满;债务人未完全清偿债务。

“资不抵债”是指债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债。

除此之外,具备“不能清偿到期债务”+“缺乏清偿能力”,可以申请重整。

“缺乏清偿能力”是指债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的:因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;经人民法院强制执行,无法清偿债务;长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

2、破产程序申请

根据破产法第七条“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

债务企业及债权企业均可向人民法院申请债务企业破产、重整。

申请破产、重整程序均应当提交破产申请书和有关证据,以证明债务企业符合破产清算或重整条件。值得注意的是,无论是债务企业提出的申请,还是债权企业提出的申请,债务企业均负有向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等相关文件或证明的义务。

3、破产程序

根据破产法及相关司法解释的规定,破产程序主要包括和解、重整、破产清算三种法律程序。三种程序之间,存在可转换性,债务人或债权人有一定程度的选择自由。

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图1陈泽桐《破产法律制度在不良资产处置中的运用》

如在申请时,债务人在提出破产申请时可以选择适用重整程序、和解程序或者清算程序,而债权人在提出破产申请时可以选择适用重整程序或者清算程序。

如在破产宣告前,债权人申请债务人破产清算的案件,债务人可以申请和解,债务人或者其出资人可以申请重整。债务人申请适用破产清算的案件,债权人或者债务人的出资人可以申请重整,债务人也可以申请和解。

如在债务人进入重整程序或者和解程序后,可以在具备破产法规定的特定事由时,经破产宣告转入破产清算程序。

但债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序,则不得转入重整或者和解程序。

4、破产财产

根据破产法第三十条之规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”

根据破产法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》之规定破产财产主要包括:

(1)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产

宣告破产时破产企业经营管理的全部财产是指债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产,包括应当由债务人行使的相关财产权利。

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(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产

在破产宣告后至破产程序终结前,债务人仍然可以从事某些必要的民事活动,比如决定继续履行破产企业尚未履行的合同等。在这一时段内取得的财产,既包括实物财产也包括财产权利。

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关于“破产财产”,在查阅相关法律规范时,值得注意的是我国破产法对债务人财产这个概念在破产宣告前后的不同阶段,分别用了债务人财产和破产财产两个不同称谓,但本质均为法人财产,二者范围是一致的。

根据上述总结,债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产,也包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,甚至包括破产程序终结后又发现的应当供分配的其他债务人财产。即,债务人财产既包括债务人破产时占有的静态财产和债务人破产时没有占有但基于相关权利依法应当追回的属于债务人的动态财产,也包括债务人继续营业时新取得的财产。

破产程序中的各项实体性权利,包括撤销权、取回权、抵销权、债务人财产保全的自动解除和执行中止,以及有关债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着上述债务人财产的确定、增加、减少而展开的。债务人财产的准确把握和有效追收,直接决定着破产程序能否顺利进行,以及债权人能否得到最大化的权利保护和公平受偿。

因此,债务人财产的界定、撤销权、取回权、抵销权、债务人财产的保全和执行,以及有关债务人财产的衍生诉讼审理等均对债务人财产产生重大影响,在本文虽不展开讨论,但在实务中需要重点关注。

5、破产债权申报及审查

根据破产法第四十四条之规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”

根据破产法的立法精神,为了保证破产程序的顺利进行,最大限度地满足债权人利益的实现,在法院受理破产申请后,破产法对债务人及债权人针对债务人财产的有关行为进行了限制规定。如债务人不得再自行清偿债务,有关债务人财产的保全措施解除,执行程序中止,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起等等。

因此,债权企业要想保证债权的实现,就应及时加入破产程序并行使相应的法律权利。债权申报及审查是债权企业加入破产程序并有效保证利益实现的最关键一环。

根据破产法的规定,管理人作为债权申报的接受登记机关,有权依据法律的规定对破产债权进行审查。债权申报及审查操作流程,主要分为债权申报、债权审查、债权确认三大阶段。

(1)破产债权的范围

根据破产法的规定,破产债权范围如下:

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(2)债权申报期限

人民法院在受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。管理人应当根据人民法院发布的破产申请公告中载明的申报期限作为该案件中最终的债权申报期限。

债权企业应注意及时根据人民法院公告的申报债权的期限和地点,向管理人提交债权申报材料,如逾期逾期未申报或逾期债权,将产生不利的法律后果。一是债权人未申报债权,将丧失破产法规定的债权人参与破产程序的所有程序性权利,包括参加债权人会议权利、表决权、异议权、接受分配财产权利等;二是债权人未按期申报,已分配的财产不对其补充分配。即便其在破产财产最后分配前补充申报,此前已进行的分配仍不再对其补充分配,且债权人还应承担因审查和确认补充申报债权的相关费用;三是如债务人进入重整程序,债权人未按期申报债权,在重整计划执行期内债权人不得行使任何要求偿债的权利。债权人仅可在重整计划执行完毕后,按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利;四是如债务人进入破产和解程序,债权人未按期申报债权,在和解协议计划执行期内债权人不得行使任何要求偿债的权利。债权人仅可按照和解计划规定的清偿条件行使权利。

因此,债权人逾期未申报债权,虽不导致其债权消灭,在破产财产分配完成前仍有补充申报债权而参加破产程序的权利。但丧失了程序性权利,并被冻结了部分实体性权利的行使,会使债务企业在破产程序中尤其是重整程序中丧失主导权或主动权,此点对于希望借助破产重整程序获取或整合目标资产的房地产企业来说更为重要。

(3)债权申报要求

破产法规定,债权申报应当采取书面形式,债权申报内容应当包括债权人合法有效的身份证明、债权证明文件及相关证据。

管理人在接受债权申报时,应当要求债权人提供以下文件:

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(4)债权审核

债权人申报的债权,无论债权的债权性质、债权数额、债权有无财产担保等,均不以申报的情况为准,必须经过管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认后,方成为破产债权。

因此,管理人在接收债权申报材料后,将对债权人申报债权的真实性、合法性和时效性等进行全面审查。通常管理人的审查分为三个阶段:一是债权初步审查阶段,制作《债权审查确认表》。《债权审查确认表》应当记载债权人名称、申报债权数额及申报证据、有无财产担保、债权发生概述、债务人确认意见、管理人审查意见、审查差异说明、及不予认定的事实和理由等其事项,全面记录债权信息,并记录债权存在问题及初步审查意见。二是债权审查复核阶段,制作《债权确认单》。根据《债权审查确认表》的初步审查结果,管理人应当对逐笔债权制作《债权确认单》,载明申报债权金额、管理人审查金额、审查意见,并将《债权确认单》书面通知债权人。如债权人有异议的,管理人应当告知债权人有权在第一债权人会议上提出书面异议或依法向人民法院提起诉讼。三是债权审查确认阶段,形成供债权人会议核查的《债权表》。管理人根据《债权审查确认表》的记载,及债权人对《债权确认单》的确认或反馈意见进行复查,编制并最终形成《债权表》,作为管理人债权审查的书面文件,提交债权人会议核查债权。在破产重整案件中,根据分组债权表决程序的需要,《债权表》可以在总表基础上,细化分出《普通债权表》、《有财产担保债权表》、《无表决权组债权表》、《劳动债权表》等若干债权附表。

根据对破产债权申报及审查相关要求的总结,结合本系列中篇不良资产收购的核心问题部分,笔者提醒以下几个问题值得重点关注:

(1)收购的不良资产来源于商业银行等金融机构或金融资产管理公司收购再转让的金融不良资产,如何提交债权证明文件证明债权?

在实践中,普遍存在社会投资者向金融资产管理公司收购债权前,金融资产管理公司为实现债权而诉至法院并取得生效裁决的情况;或向金融机构收购债权前,原债权银行为保护债权已经起诉至法院,法院也已作出生效裁决的情况;或者向金融资产管理公司收购债权,在金融资产管理公司向原债权银行收购债权前,原债权银行已经起诉至法院,法院也已作出生效裁决的情况。在上述情况下,由于在债权收购前,确定债权的生效裁决已经做出,生效的裁判文书上依法确定的债权主体是原金融机构或金融资产管理公司,那么应如何提交债权证明文件?

笔者认为,首先应视原债权诉讼进展的情况而进行分类处置。

一是如原债权诉讼仍处于一审、二审程序中,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(以下简称民诉法解释)第二百四十九条之规定“在诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”及第二百五十条之规定“依照本解释第二百四十九条规定,人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的,裁定变更当事人。变更当事人后,诉讼程序以受让人为当事人继续进行,原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。”

因此,针对从商业银行等金融机构处直接收购不良资产的情况,社会投资者(受让人)可申请替代原债权诉讼的当事人承担诉讼,由法院裁定变更诉讼主体。在此种情况下,应事先了解诉讼进展情况并与转让方约定由其配合处理变更诉讼主体事宜,并应及时取得法院裁定文书。社会投资者(受让人)完成诉讼主体变更后,应向管理人提交原债权诉讼文书、债权转让协议、变更诉讼主体的法院裁定文书,以证明债权转让事实及债权现状归属。

收购的资产属于金融资产管理公司收购再转让的金融不良资产时,根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》(法[2005]62号)的规定,在金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体。

因此,金融资产管理公司在原收购过程中已经变更过诉讼主体的,应已经取得变更诉讼主体的裁定文书。社会投资者(受让人)可依据上述民诉法解释的相关规定完成诉讼主体变更后,向管理人提交原债权诉讼文书、二次债权转让协议、二次变更诉讼主体的法院裁定文书。

二是,原债权诉讼已经取得生效裁判,尚未启动执行程序,可否以受让人作为执行主体?或原债权诉讼已经申请执行,尚处于执行程序中,可否变更执行主体?

根据《最高人民法院关于判断确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更执行主体请示的答复》([2009]执他字第1号):《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定(试行)》,已经对申请执行人的资格以明确。其中第18条第一款规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件:……(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”,包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的,执行法院可以依据上述规定,依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请,裁定变更申请执行主体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条,虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定,但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体,也符合该通知及其他相关文件中关于支持金融不良债权处置工作的司法政策,但对普通受让人不能适用诉讼费用减半收取和公告通知债务人等专门适用金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。

根据最高院2014年发布的指导案例34号--李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业(集团)股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案中,最高人民法院认为:“变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中,变更新的权利人为申请执行人。根据《执行规定》第18条、第20条的规定,权利承受人有权以自己的名义申请执行,只要向人民法院提交承受权利的证明文件,证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的,即符合受理执行案件的条件。这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体,但二者的法律基础相同,故也可以理解为广义上的申请执行主体变更,即通过立案阶段解决主体变更问题。《执行规定》第18条可以作为变更申请执行主体的法律依据,并且认为债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人。本案中,生效判决确定的原权利人公司在执行开始之前已经转让债权,并未作为申请执行人参加执行程序,而是权利受让人依据《执行规定》第18条的规定直接申请执行。因其申请已经法院立案受理,受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知,债权受让人已经成为申请执行人,故并不需要执行法院再作出变更主体的裁定,然后发出执行通知,而应当直接发出执行通知。”

因此,如原债权诉讼已经取得生效裁判,尚未启动执行程序或原债权诉讼已经申请执行,尚处于执行程序中的,社会投资者(受让人)可直接向执行法院申请执行或申请变更执行主体,取得相应的裁定文件后,再向管理人提交多次债权转让文件、诉讼裁判文书、诉讼主体变更裁定文书、执行受理通知及裁定、执行主体变更裁定等文件证明债权转让事宜及债权归属。

(2)收购的不良资产来源于一般企业,如何提交债权证明文件证明债权?

如一般企业转让的不良资产已经处于诉讼中的或执行中的,笔者认为可以参考上述(1)的情况,通过变更诉讼主体或执行主体的方式取得生效的法院裁定文书以证明债权转让事宜及债权归属。

但值得注意的是,一般企业债权不同于金融债权,债权企业多怠于通过诉讼方式追偿欠款,或者由于双方均负有履行义务,而对债权纠纷尚未明晰,因此收购来源于一般企业的不良债权资产会存在债权尚未确定的情况。

根据破产法的规定“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。”

对于债权是否存在,债权性质如何以及债权数额多少等内容有一项或多项内容没有得到证实的债权,管理人应当在债权人会议前向人民法院提出书面意见,人民法院可以为其临时确定债权额,债权人按照人民法院临时确定的债权性质和数额,参加债权人会议,行使投票表决权。

在债权尚未确定的情况下,虽可以由人民法院确定临时的额度形式表决权。但是,如果继续怠于诉讼追偿,不能取得有效的裁判生效文书的,将会最终被确认不属于破产债权,则不得参加破产财产分配。已经获得的分配,应当予以返还。

因此,社会投资者(受让人)一方面要与管理人沟通,提供债权转让协议及相关证明,证明债权转让事宜;一方面也要与转让人沟通由其配合提供相应文件证明债权金额等相应事项,争取确定临时的债权额度;同时,也要及时就债权向受理破产申请的法院诉讼,以早日确认债权。

(二)破产重整程序制度的运用

破产重整,是指在企业无力偿债的情况下,依照法律规定的程序,保护企业继续经营,实现债务清理和企业调整,使之摆脱困境,走向复兴的再建性债务清理制度。破产重整制度设置的目的在于通过对债务关系的调整,消除破产原因,充分利用企业现有资产,避免企业破产,保留企业的营运价值,最终使债权人得到较多的清偿。因此“调整债务关系”与“提高运营价值”是该制度的两个核心体现。

1、重整程序的基本要求

重整程序可由债务人、债权人直接申请或在法院受理破产清算申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向法院申请转为重整程序。人民法院经审查认为重整申请破产法规定的,将裁定债务人重整,并予以公告。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。

在重整期间内,对债务人特定财产享有的担保权暂停行使;债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保;取回权人不得行使取回权;债务人的出资人不得请求投资收益分配;债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权,但经法院同意的除外。

依据破产法的规定“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案……债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。”

重整计划,是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的计划安排。重整计划草案通常由管理人负责编制,并提交债权人会议(分组会议)表决通过,最终由人民法院裁定批准。人民法院裁定批准的,将终止重整程序。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,由债务人负责执行重整计划。

2、破产重整案例解析

重整计划草案的制定是来源于各方债权人、债务人、资金方协商让步。通过减免债务、保留核心资产、商誉等手段,以协议方式实现收购重组、债务清偿、企业盘活等目的。因此一个重整计划的背后面临的是多轮次的谈判甚至上百次的沟通。

为了更直观地了解重整方案的制定及谈判过程,以下仅以2014年上海超日太阳能科技股份有限公司重整案为例简要介绍重整方案的谈判、制定过程,并节选重整计划的主要内容以加深读者对本部分的理解。

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(1)债务企业负债情况的全面摸排有利于把握重组时机及占据主导地位。从上述案例的简单介绍,从债权企业的角度出发,尤其是当债权企业作为牵头人或者财务投资人时,应关注如下几个方面:

在本案例中,长城资产基于长期处置不良资产业务的优势及对该类业务的敏感度,对出现短期流动性问题的上市公司,及时通过不良资产收购转为其实际债权人。注重研究负债企业的整体财务状况,及时提出重整计划以防止债务企业财务状况进一步恶化,在整体重组中把握主导地位,对重组方案的制定有较大话语权和决定力。

(2)引入行业龙头企业及协同其他财务投资人,降低整体重整风险和成本

在本案例中,长城资产通过对债务企业及其所处行业的研究,为超日公司寻找到了理想的投资人,能够帮助超日公司尽快摆脱财务困境、恢复正常运营。而能够找到一个理想的投资人,离不开长城资产多次的斡旋和谈判。作为财务投资人进入到债务企业的重整程序中,必然需要与牵头人就相关重整方案达成初步一致,因此在此过程中,作为财务投资人应对债务企业充分了解,并对行业内整合有充分的预判。

(3)重整方案应注重重整方、债务人、债权人、资金方多方利益的有效平衡及让渡,同时尽量寻找一致行动方以保证方案的通过。

在本案例中,为保证重整计划的顺利实施,首先对于债务问题的解决就体现了债务企业原有股东对权益的让渡与投资人对整体方案的支持。同时,在债务清偿方面,也充分结合破产法的规定保证了职工债权等特殊债权的优先清偿。在重整计划草案表决前,重组方也体现了最大诚意量争取普通债权人的赞成票。在必要时,通过收购现有债权、增加担保等方式,保证重整计划的顺利通过。

另外,如重整企业为上市公司,亦可抓住特殊投资机会,利用上市公司相关机制,提高投资回报。



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