终止净额计算条款对《破产法》的适用​

国际金融杂志 国际金融杂志 作者:廖振璋等
2020-02-14 18:23 442 0 0
终止净额计算是金融衍生品合约中的重要条款

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摘要:终止净额计算是金融衍生品合约中的重要条款。我国由于缺乏明确的法律依据支持终止净额计算在我国的适用,被国际金融市场视为“非净额计算司法管辖区”。本文通过对《破产法》及相关司法解释的系统梳理,对终止净额计算机制在中国法下的有效性进行了论证。首先,基于合同双方意思自治原则及抵销权的相关安排,本文分析了在中国法下合同一方非因破产导致违约时提前终止净额计算条款的有效性;其次,本文着重考察了合同一方因破产导致违约时守约方的提前终止权与《破产法》下破产管理人的选择履行权之间的冲突,并提出通过在合同中加入自动提前终止机制来解决该冲突。本文对自动提前终止机制的触发时点进行了深入探讨,并得出自动提前终止机制未必会与我国《破产法》相冲突的结论。衍生合约只需将法院对破产申请进行“立案”而非将法院受理破产申请作为自动提前终止条款的触发时点,就不会产生“追溯适用”的效果而被认定为规避中国法强制规定。同时,该时点的选择可以利用法院立案阶段的形式性审查筛除恶意破产申请。最后,本文对终止净额计算的其他相关问题做了回应,并得出了即使在合同一方因破产导致违约的情况下,经必要修改后的终止净额计算条款,在中国法下也是有效并具有可执行力的结论。

关键词:金融衍生品;终止净额计算;抵销权;选择履行权;自动提前终止

中图分类号:F832       文献标识码:A

 引言

“终止净额计算(Close-out Netting)”是金融衍生品合约的基础条款,涉及提前终止交易与确定净额计算金额两个步骤(Wood,2007;Firth,2018)。无论所依据的金融衍生品合约是国际通行的ISDA主协议,还是我国银行间市场采用的NAFMⅡ主协议和SAC主协议,其基本含义相同,都是指如果主协议的交易一方发生违约事件,守约方有权提前终止主协议下缔结的全部交易,继而计算每一笔交易在提前终止当时的市场价值,然后对所有交易的市场价值予以汇总并轧差计算,得到的数额作为“净额计算金额”,由应付的一方支付给另一方(Henderson,2003)。

终止净额计算是公认的有效控制金融衍生品市场风险的主要工具之一,对市场参与者的风险敞口压缩幅度高达70%~80%。根据国际清算银行最近公布的统计数据,截至2018年年底,全球金融衍生品场外交易合约的风险敞口总额为9.7万亿美元,一旦适用终止净额计算,全部交易的风险敞口净额可降至2.3万亿美元。

然而,在国际金融市场中一直以来都存在一种认识,很多市场参与者认为,终止净额计算的效力对于依照中国法律设立的法人而言并不确定。这一观点流传之广,已经让国际金融市场的参与者、金融基础设施和利益相关方给中国贴上“非净额计算司法管辖区”(Non-NettingJurisdiction)的标签。而一旦被列为非净额计算司法管辖区,就会对中国的金融机构参与国际金融市场构成市场准入的障碍,或至少是徒增交易成本。境外交易对手不得不以全额计算和我国金融机构缔结的衍生交易风险敞口,我国的法人银行也无法被境外中央清算机构认可接纳为清算会员,甚至当境外机构投资者希望参与中国金融市场的场内交易和中央清算时,也会面临其内部风控和注册地监管机构的额外审查和特别关注。

2017年5月和7月,原中国银行业监督管理委员会对全国人大代表、全国政协委员的“立法确认终止净额结算”的建议和提案做出答复,申明“我国的《破产法》原则上与终止净额计算规则并不冲突”,并且“与国际掉期与衍生工具协会(ISDA)相关规则并不抵触”,从而对终止净额计算在中国法律下的效力给予了监管确认和有力支持。

本文分析了衍生交易主协议的提前终止净额计算条款。以《中华人民共和国企业破产法》(下文简称“《破产法》”),以及相关司法解释、司法政策文件为基础,并结合金融市场交易文件的使用,廓清金融衍生交易的终止净额计/结算在我国法律下合法有效的法律逻辑和适用方式。

一、非因破产导致违约时提前终止净额计算的适用

本文首先考察在交易一方并非由于进入破产程序而导致违约的情况下,守约方的提前终止净额计算权利是否会在中国法下获得承认。

(一)守约方依据合同享有和行使提前终止权

根据ISDA主协议和NAFMⅡ主协议的规定,如果交易一方发生了违约事件,另一方即守约方拥有发送通知、提前终止主协议下全部存续交易的权利。主协议赋予守约方的这项权利就是“提前终止权”。而净额计算的对象,就是每一笔交易在提前终止时的市场价值。因此,确保提前终止权的有效行使,是终止净额计算这一风险管理手段得以发挥作用的前提条件和法律条件。

衍生交易主协议已经约定了守约方享有提前终止权,并且规定了行使这项权利需要满足的前提条件和权利的行使方式。在《中华人民共和国合同法》(下文简称“《合同法》”)的语境下,这是当事人意思自治的体现,是合法、有效且具有执行力的合同条款。

(二)守约方基于《合同法》法定抵销权适用净额计算条款

在我国金融市场的监管和实践操作中,普遍以“轧差”作为通用和本土化的表述来表达对多笔交易予以净额计算处理。当对适用法律概念进行分析时,采用的是“抵销”的制度。

当事人之间互负债务的,既可以通过合同方式明确约定各债务之间的抵销,也可以在没有事先合意的情况下,根据《合同法》第九十九条之法定抵销权,以通知对方的形式主张抵销权。在《合同法》的范畴内,就当事人互负的金钱债务,抵销权的成立和行使从来都是毋庸置疑、自力行使的。 

(三)适用外国法的合同

境内机构与境外主体签署ISDA主协议时,通常会选择英格兰法或者纽约法作为合同的适用法律。作为涉外合同,选择外国法作为合同的准据法符合我国法律的规定。ISDA主协议(包括其净额计算条款在内)作为一份合同,已经获得英格兰法和纽约法的可执行力法律意见书。因此,ISDA主协议净额计算的有效性已经得到作为准据法的外国法(英格兰法和纽约法)的承认,中国法院审理合同纠纷时,也必须适用当事人选择的作为准据法的外国法,进而承认净额计算条款的合法性、有效性。

综上,基于意思自治原则与法定抵销权,金融衍生主协议所约定的“提前终止”和“净额计算”两步走的安排,符合我国《合同法》的原则,在我国《合同法》下应属有效。

二、破产导致违约时提前终止净额计算的适用

然而,一旦合同的一方进入了破产程序从而构成合同下的违约事件,即使提前终止净额计算条款要根据合同约定进行,但可能受制于破产程序中的待履行合同处理规则,因此需对提前终止净额计算条款在破产程序下的效力进行专门讨论(Johnstonet al.,2018)。 

(一)净额计算得到《破产法》抵销权的支持

如果合同的一方进入了破产程序,《破产法》第四十条对债权人的抵销权有明确规定。就债权人在破产申请受理前对债务人负有的债务,债权人可以向破产管理人主张抵销。最高人民法院2013年9月公布的司法解释《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》再次确认:债权人可以根据《破产法》第四十条行使抵销权,应当向破产管理人提出债务抵销的主张。

司法解释起草工作的有关负责人特别阐述了破产抵销权“是民法抵销权制度在破产程序中的特别运用”,其目的是“为了使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先的清偿,避免和其他债权人一样接受破产财产的按比例清偿,使其在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位”。

可见,“提前终止”之后的“净额计算”步骤能够得到我国法律的破产抵销制度支持。接下来需要集中探讨的是:当违约方进入破产程序时,ISDA主协议和NAFMⅡ主协议的提前终止条款能否被承认以及如何被落实? 

(二)提前终止权与破产管理人选择履行权的冲突

如上文所述,根据当事人意思自治的原则,主协议赋予守约方提前终止权的条款应是合法、有效且具有执行力的。但是,作为合同性的权利,当交易一方即违约方进入破产程序之后,合同的履行仍然要受到《破产法》的制约。

《破产法》第十八条规定:对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,破产管理人有权决定解除或者继续履行,并且破产管理人有自破产申请受理之日起两个月的时间来做出这项决定。《破产法》第十八条赋予破产管理人的这项权力和守约方根据主协议享有的提前终止权之间存在适用冲突。因为合同权利的效力弱于《破产法》的强制规定,守约方根据主协议所享有的提前终止权,在破产申请受理后、破产管理人根据《破产法》第十八条做出决定前,会被“暂停”(BankruptcyStay)。

(三)通过自动提前终止解决冲突

综上,对于守约方而言,确保存续交易在破产程序开始前被终止至关重要。

虽然可以引发破产程序的诸多事件,例如,财务状况恶化,一般会被规定为违约事件,从而赋予守约方合同性的终止权;但及时行使终止权的一个难点在于,守约方并不一定能在破产程序开始前知晓违约事件已经发生,可能会因而错失在破产程序开始前发送终止通知的机会。

为了使主协议下的提前终止权免受《破产法》的干扰,金融市场惯常的应对方式是在主协议中规定“自动提前终止”(AutomaticEarly Termination)条款,即当满足某项条件时,无须守约方发送任何通知,全部交易就被自动地提前终止。在包括德国、法国、日本和韩国在内的诸多国家的净额计算法律意见书(NettingOpinion)中,都推荐针对其当地成立的机构适用自动提前终止这一机制。

1. 自动提前终止的“追溯适用”安排

虽然自动提前终止是国际金融市场上常见的安排,但也需要在中国法的语境下考察其有效性。

在包括ISDA主协议在内的市场常用的协议中,其标准版本的自动提前终止机制都有“追溯适用”的安排,即自动提前终止不会在当事人提出破产申请时立即被触发,而只有当法院受理破产申请或法院未能在宽限期内驳回破产申请时,才会“被视为”如同在破产申请提出前已经被触发。

这一安排在中国法下的效力是有瑕疵的。如上文所述,一旦法院受理破产申请,破产程序即开始,守约方在主协议下的提前终止权即会被《破产法》所“暂停”。因此,以法院受理破产申请为自动提前终止的触发时点,难免有规避法律强制规定的色彩。此外,一旦守约方通过发送终止通知来终止交易的权利被暂停,其通过合同拟制的方式来自动终止交易的权利也理应被一并暂停。

2.将自动提前终止排除“追溯适用”的安排

国际市场上的主协议中之所以常有“追溯适用”的安排,是因为在一些国家,破产程序在破产申请提出时即开始,破产强制规定也自此开始适用。这就需要通过合同拟制的方式确保自动提前终止落到破产申请之前。而在中国法下,破产程序是在法院“受理”破产申请时才开始的,因而并没有针对中国法人“追溯适用”自动提前终止的必要。

去除“追溯适用”的安排后,当事人可以选择破产前的一个事件(例如,破产申请的提出或立案)为自动提前终止的触发时点。破产程序开始前,《破产法》尚未开始适用,守约方通过通知的方式终止交易的权利尚未被冻结。此时适用自动提前终止只是通过约定的方式省略掉实际发送通知这个步骤,这一安排并不会和法律强制规定冲突,其效力可以基于意思自治的原则在《合同法》的范畴内得到承认。此外,破产申请的提出或者法院就破产申请立案,并不代表破产程序一定会开始,而且自动提前终止在该程序发生时会立即被触发,并不受将来破产程序是否会实际开始的影响。因此,将自动提前终止的触发点设在包括破产申请的提出在内的破产程序前发生的事件,也并没有在规避法律的强制规定。

3. 自动提前终止触发时点的选择

实践中,在具体选择破产程序开始前的哪个事件作为自动提前终止的触发点时,还需要综合考虑各方面的因素,在确保自动提前终止的有效性和避免当事人的交易被过早地自动提前终止之间取得一个平衡。例如,如果一旦有第三方债权人向法院提交破产申请,债务人和其合同相对方的衍生交易即会被立即自动终止,该债务人可能会担心,其衍生交易可能会非常容易受到恶意破产申请的影响。

综上,更为适当的触发点应该是法院对破产申请进行登记并“立案”之时。债权人提出破产申请,并不代表该申请必然会被法院“受理”。法院在接受一项破产申请前,会对申请材料做形式性审查,经审查认为提交的材料符合法律规定的,会对破产申请予以登记并“立案”。法院在“立案”后,方会对破产申请进行实质性审查,并裁定是否“受理”该破产申请。图1为中国破产案件立案流程。

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当债务人是金融机构时,法院的“立案”程序可以筛除绝大部分没有事实基础的恶意申请。首先,根据《破产法》的规定,债权人只有在“债务人不能清偿到期债务”时才可以提起针对该债务人的破产申请。《破产法》的规定赋予了法院在立案前收集和“债务人不能清偿到期债务”相关信息的自由裁量权。此外,实践中,法院基于维护金融稳定的政策导向,对涉及金融机构债务人的破产申请会更严格把关,谨慎处理。当被申请破产的债务人是金融机构时,法院一般会要求申请人提供相关监管机构对该申请无异议的证据①。这足以把恶意的破产申请排除在外,不予登记立案。反之,如果法院对债权人针对金融机构提起的破产申请予以立案登记,足可见该金融机构的确存在风险,应当将该破产申请的立案登记作为主协议下的违约事件,触发衍生交易自动提前终止。

(四)小结

综上,在去除“追溯适用”的安排后,自动提前终止机制在中国法下的有效性可以得到保证。当被申请人是金融机构时,以“立案”而非破产申请提出为触发时点,也可以解决恶意申请的问题。当存续交易在破产程序开始前被有效终止后,守约方可以根据破产抵销的规则,实现主协议下被终止交易的“净额计算”。

三、其他问题

上文表明,经过必要的修改,提前终止净额计算条款在违约方发生破产事件的情况下仍然是有效、可执行的。

在对终止净额计算存疑的各个理由中,第一,是中国法律没有明确提出“单一协议”的概念,所以在一份主协议下的多笔衍生交易之间能否实现净额计算并无定论。实际上,在获得ISDA净额计算法律意见书认可属于净额有效的超过60个国家和地区中,以法律形式专门确认“单一协议”概念的并未过半。可见,没有在法律上提到单一协议的概念,不会必然得出终止净额计算无效的结论。

第二,一个似是而非的观点是,鉴于我国还没有制定《净额计算法》,因此在欠缺上位法支持的情况下,终止净额计算制度未必有效。实际上,很多国家和地区都没有针对净额计算制定专门的法律,净额计算制度在某国法律下的有效性是基于该国的合同法、破产法以及金融法进行判断,但并不以该国存在专门的净额计算法为前提。如果全国人大能够就净额计算制度做出单行立法,当然会以最为直接的方式确认净额计算在中国法的有效性。但本文在第二部分中得出的有效法律结论,并不以存在净额计算上位法为前提。

第三,有论者还提到,人民法院尚未在破产案件审判中处理终止净额计算条款的效力,所以此项制度对于适用我国《破产法》的企业法人具有不确定性。许多人可能并不知道,在英国、亚太各司法管辖区,都还没有一个法院针对“净额计算条款在破产情况是否有效”的问题进行裁判,至今没有在争端解决中直面这一问题。然而,这并不妨碍市场上普遍接受净额计算在这些国家和地区属于合法有效的结论。

第四,在承认了净额计算的效力之后,如果会对其他债权人的合法权益造成损害,也会招致对效力的质疑。在此需要指出的是,就主协议的被终止交易适用净额计算之后,债权人需要把提前终止额作为破产债权进行申报,依照《破产法》的同比例受偿原则(ParipassuPrinciple)参加破产财产的分配。净额计算只对款项进行核计,并没有在款项的实际收付结算方面凌驾于其他债权人之上,不存在任何“优先受偿”的情形。

第五,依据破产抵销权进行净额计算,同样要遵守《破产法》的规定,包括《破产法》第三十一条、三十二条对可撤销行为的限制,并且需要符合《破产法》第四十条对抵销权施加的所有条件。原银监会在对全国人大代表、政协委员建议提案的答复函里,并没有逃避司法撤销权的问题,而是从《破产法》出发,正面确认了《破产法》保留司法机关对终止净额计算交易的审查权,肯定司法判决有权撤销恶意行使终止净额计算规则的交易,并在此基础上指出我国《破产法》原则上与终止净额计算规则并不冲突。

由此可见,国际金融市场对提前终止净额计算在中国法下的可执行性持怀疑态度,所据未必禁得起推敲,多处于对中国法的陌生和误解而导致的判断。而国内业界某些人士由于对终止净额计算理解不准确,其言行也对净额计算无效论起到了推波助澜的效果,差强人意。中国内地至今还没有被国际金融行业列入净额有效的白名单,这与我国作为世界第二大经济体、G20重要成员的国际地位是很不相称的。

四、推进落实净额计算机制的发展

境内衍生品市场的参与者正积极使用净额计算机制。境内的商业银行日益认识到衍生交易终止净额计算的必要性,并且理解应当在与《破产法》衔接的基础上适用自动提前终止条款,包括对之前的行业通行文本进行必要修改。若干家境内商业银行已经对ISDA主协议的自动提前终止条款进行了修改,来处理它们和境外交易对手的跨境金融衍生交易。境内的同业交易对手之间也对NAFMⅡ主协议采取了同样的修改方式。此外,作为我国重要的金融基础设施和中央清算对手方,上海清算所对其中央清算对手方协议的提前终止条款也进行了调整处理。

上述境内金融机构经过对有关主协议条款的仔细分析,以更加契合我国《破产法》和司法实践经验的方式对提前终止净额计算条款实施了优化处理,实现了有效保障债权人提前终止权和合理维护债务人免受恶意申请滋扰两端之间的平衡。

监管部门正积极推动适用净额计算机制的相关制度建设。2018年年底,经党中央、国务院同意,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合印发了《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》。作为金融市场的重要参与者以及有关的金融基础设施,系统重要性金融机构作为金融衍生交易的对手方、清算者,无论是在正常合约履行的过程中,还是在进行风险处置的情境下,都需要对包括提前终止净额计算条款有效性的金融衍生主协议的效力进行确认,并且还很有可能需要在风险处置过程中予以专门对待。

在金融市场和司法实践中,牢固确立提前终止净额计算在中国破产法律制度下合法有效的市场信念与法律结论,有利于我国金融机构参与国际金融市场交易和有效风险管理,有助于推进境外机构积极参与我国金融市场的对外开放,促进中国市场定价能力的发展,提升在国际规则制定方面的话语权;同时,也可为维护我国金融稳定、坚守不发生系统性金融风险的底线提供法律保障。

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    刘韬律师,现为北京市京师(郑州)律师事务所专职律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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