时贰闫 作者：闫威
来源：时贰闫
在私募基金产品中，托管人一直处于非常关键地位。根据《2019版私募基金备案须知》的规定，契约型基金必须强制托管，同时私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，也应当强制托管。也就意味着目前在私募基金产品备案中，托管已经成为必要条件。
但就托管人的责任划分问题上，在实务界一直存在争议。
一、托管人责任划分上的实务争议
在托管人责任划分上，中基协和中银协站在各自立场，有着完全不同的认定与判断。
在中基协层面认定中：根据《2019版私募基金备案须知》要求“私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会和协会报告。”
在中银协（中国银行业协会）层面认定中：根据《商业银行资产托管业务指引》规定，托管银行的职责即根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：1.开立并管理托管账户；2.安全保管资产；3.执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；4.对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；5.履行投资监督和信息披露职责；6.保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；7.法律法规明确规定的其他托管职责。
另一方面，明确了不属于托管职责的情形，如：对托管产品本金及收益提供保证或承诺；对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；对未兑付托管产品后续资金的追偿等。
即在中基协和中银协对托管人的职责划分上，我们看到了两种完全不同的认定。
在中基协层面，要求托管人履行托管职责，尤其是私募产品发生风险时，托管人要维护投资者的合法权益。而在中银协层面，托管人时不对未兑付产品后续资金追偿承担责任的。即将托管人的职责与私募基金管理人职责进行切分，将管理人自身风险进行隔离，避免再次出现“阜兴事件”。
那么，在司法领域中该如何认定托管人职责，在私募产品出现风险后，投资者能否以托管人未履行托管义务为由，要求托管人承担责任呢？
下面就以宋某、杨某、国泰君安证券股份有限公司委托理财合同纠纷一案为例，一同剖析司法领域托管人责任认定问题。
二、以案说法——司法领域如何判定托管人责任
典型案例：宋某、杨某、国泰君安证券股份有限公司委托理财合同纠纷案（案号：(2020)鲁1311民初180号）
裁判日期：2020年6月16日
案情概述：
杨某原系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，与宋某属同村。宋某系农行罗庄支行的客户。2017年11月份，杨某推荐宋某购买涉案私募产品，声称该理财产品不通过银行代理销售，一年期、利息收益高、没有什么风险。宋某出于对杨某的信任，在杨某的帮助下通过农行罗庄支行大厅自动柜员机向国泰君安运营外包户账号“30×××90”转账共计201万元，银行卡交易明细清单提示为“种子款”，转账成功后，杨某未向宋某交付权利凭证。杨某承诺的一年期满投资款未见赎回，宋某于2019年1月7日以北京瑞奇公司、国泰证券公司为被告向罗庄区人民法院提出委托理财合同纠纷案诉讼，后自愿撤诉。2020年1月6日宋某以侵权责任为由再次提出本案诉讼。
另查明，宋某向国泰证券公司转账购买的为瑞奇固利增赢贰号私募投资基金，该基金产品成立于2017年10月10日，于2017年10月17日在中国证券投资基金业协会备案，基金管理人为北京瑞奇融通投资管理有限公司，经查询，北京瑞奇公司目前处于失联（异常）状态，异常原因为未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，未按要求按时提交经审计的年度财务报告，于2019年2月3日被北京证监局采取责令改正的行政监管措施。瑞奇贰号基金信息最后更新时间为2017年10月17日，当月月报应披露未披露。在北京瑞奇公司作为私募基金管理人与国泰证券公司作为私募基金托管人签订的《瑞奇基金合同》中约定了私募基金管理人、私募基金托管人的权利义务。
争议焦点：
（1）银行员工杨某行为认定及责任承担（2）托管人国泰证券法律责任
就争议点1而言，法院认定中认为虽然杨某是农行服务人员，向宋某推介私募产品，但该产品并非农行代销或授权产品，也不存在农行盖章确认的权利凭证，不能认为是执行单位工作任务，因此属于个人行为，而非职务行为。
就因其销售行为导致投资者损失，法院参照九民纪要中关于金融消费者权益保护案件审理的第72、74条规定，认为其作为销售者，未尽到适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品中遭受损失，应与金融产品发行人承担连带赔偿责任。因此，杨某借助自身银行员工身份，在不熟悉涉案私募产品且未如实告知风险情况下，向不合格投资者推介高收益、高风险产品，导致产品到期无法兑付情况发生，投资者遭受损失。所以，其违规代销行为是造成投资者本息损失的根本原因，应承担返还投资款本金并赔偿利息损失（利息损失按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定年利率6%分别计算）的责任。
就争议点2而言：作为托管人的国泰证券是否应承担责任，法院在论述理由中核心要点如下：
第一、托管人与投资者之间是委托法律关系，当管理人履行不当造成投资者损失时，托管人不能以仅承担保管义务为由免责。
首先私募基金是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，资金托管人予以监督，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度层面，投资者与基金管理人、基金托管人之间系基于委托而建立的，是委托关系。即在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。
而由于私募基金管理人自身市场公信力不足的原因，要求作为基金托管人的银行或证券公司，需要在基金产品运行过程中予以全程监督，约束基金管理人，凭借自身金融专业机构优势，对基金产品的市场价值予以评定，及时通报投资者，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。
因此在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。
第二、证券公司等作为涉案基金产品的托管人，不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务
根据《证券投资基金法》第九条规定，基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第三十六条规定，基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务，按照规定召集基金份额持有人大会，按照规定监督基金管理人的投资运作等义务。
第一百四十五条规定，基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
另《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定，私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第二十四条规定，私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。
因此，本案中，国泰证券公司接收了投资者转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资者履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。
但由于投资者未签订书面基金理财合同，代销机构承诺的预期收益对国泰证券无拘束力，所以，国泰证券赔偿责任限于投资者存款本金及同期利息损失。
裁判结果：
一、被告杨某（销售者）于本判决生效后十日内返还原告宋某投资存款本金201万元，并赔偿利息损失（利息分别自每期转账之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；
二、被告国泰君安证券股份有限公司在返还原告宋某投资本金201万元及利息（利息分别自每期转账之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至实际给付之日止）范围内承担连带清偿责任；
三、总结——私募纠纷案件中托管人责任划分与认定
宋某、杨某、国泰君安证券股份有限公司委托理财合同纠纷案这一案例，带给我们非常大的启发，尤其是在私募纠纷案件中，作为投资者如何向托管人维权方面。就托管人责任划分和认定，总结如下：
第一、托管人与投资者之间是委托法律关系，托管人在私募产品中应起到对私募产品的监督作用。在基金产品运行过程中出现风险，应及时与投资者联系。托管人不能以自身仅承担资金保管义务而免责。
第二、托管人在职责履行中，还要受到《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的约束。即托管人在私募基金产品中要起到基金报告复核、重大事项信息披露等义务，而不只是单纯的资金保管。也就意味着，如果银行或证券公司在作为私募基金产品托管人过程中，未尽到谨慎勤勉义务，未履行相应职责，导致投资者出现损失或损失扩大，需承担相应的赔偿责任。
最后，作为曾经私募从业者，如今的金融律师，笔者对于托管人的法律责任更想说的是：在目前的私募基金产品架构中，私募管理人和代销机构承担着巨大的适当性义务压力，面临着巨大的法律风险，托管人在其中也无法独善其身。
虽然在很多托管人看来，我们做的只是一个账户监管的工作，收的费用只是备案金额的万分之几或千分之几，为什么要让我承担那么高的法律风险。但事实上是，在私募基金产品架构中托管人是非常关键的一环，为何要求私募基金产品强制托管，便是希望通过托管的方式，加强对私募产品的监督，避免出现产品违约、延期的风险。
如果托管人的职责仅仅是资金的保管，而不承担其他任何义务，那么，有托管和没托管又有什么区别呢？
所以，这个判例并不是单方面加重了托管人法律责任，而是真正注意到托管人需要承担的责任范围，督促托管人切实履行自身职责，保障投资者的合法权益，而不是事不关己高高挂起。
因此，希望这个判例能够对私募行业的合规化起到推动作用，让托管人真正起到对私募产品的监督作用！
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