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投资者购买资产包后处置措施简述

广东法丞律师事务所广东法丞律师事务所 作者:冯灿通
2019-02-13 12:29 462 0 0
投资者(以下称债权人)应结合尽职调查情况,对资产包内各个项目度身制订符合实际情况的处置方案(可以随着情况变化确定主方案和备选方案)。

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投资者(以下称债权人)应结合尽职调查情况,对资产包内各个项目度身制订符合实际情况的处置方案(可以随着情况变化确定主方案和备选方案)。

承办人制定处置方案应做到事实真实完整、数据准确、法律关系表述清晰、分析严谨,主要包括:

处置对象情况、处置时机判断、处置方式比较和选择、处置定价和依据以及交易结构设计等内容;还应对建议的处置方式、定价依据、履约保证和风险控制、处置损失、费用支出、收款计划等做出合法、合规、合理的解释和论证,并最大限度地收集能支持方案合法性、合规性及合理性的证据材料。

处置措施包括:

一、常规催收

对一些尚在经营、有翻盘机会且有偿债意愿的债务人,债权人可采用上门直接催收方式,但应密切监控债务人的经营状况、还款能力、涉诉案件、逃废债务、其他债权人追索等情况。

债权人须注意防范债务人采取拖延或麻痹的战术,一边说还债、和解,另一边却暗中转移财产或设置相关障碍逃债;或者,其他债权人可能没有什么耐性,抢先查封冻结债务人的全部财产,如此,债权人就相当被动。

在不良资产领域,“好心基本上没有好报”,宜慎用,当直接催收方式不能顺利实施时,应及时调整处置方式。

二、和解清收

债权人可综合考虑已查控财产的种类、价值、处置难度、处置时间,评估回报期望、回报周期、债务人的背景能量、对抗性及债务人的其他可供执行的财产情况、负债情况、不可知的障碍因素、其他债权人的执行力度等等,征求合作伙伴的意见后,决定是否与债务人和解。决定和解的,一并研究和解的方式、额度及付款时间。

为了给债务人留个台阶(面子),债权人应尽可能将案件的债权额计算至最大(如双倍计息或计算罚息、复息),这样表面上债权人的让步空间就变大了,债务人的股东(上级)的心里就舒服些,和解难度会相应减少。

如果债务人是一次性且快速付款,债权人给予的折扣当然要大些;如果是分期付款,就要债务人另行提供第三方连带担保,且需继续查控现有财产,密切留意债务人的债权债务变化、新增诉讼案件等信息,以免上当受骗。

如果是第三方代债务人还款,则须取得该第三方的书面确认。

 “有风使尽利”,如果债权人处于强势,和解条件就要苛刻些:应一次性收款且收款时间要快;考虑到税务问题,可以约定因和解所产生的税务由债务人负担(防止今后债务人举报);和解款项不必划入法院的账户(可划入债权人指定账户);还有,应尽可能减少盈利空间,和解款的性质宜细分不同种类(如还债务款、付代垫诉讼费、付律师费、付中介费、付财务咨询费等等)。

和解方式一般是由债务人直接向债权人还款,或由债务人的关联人代为还款,但更高明的是由债务人的关联人向债权人收购债权(今后两家关联公司可以利润输送而避税,也可以利用该项债权的存在来牵制债务人的其他债权人)。

债权人接受和解后,从道德层面来讲,“见好就收”,即使债务人仍有还债能力,也不应再购买或代理其他债权向其追收。

三、诉讼清收

除非债务人具有重组盘活的可能,或者老老实实有诚意与债权人谈和解,否则,债权人首先应考虑是否采用诉讼(含仲裁、申请强制执行效力公证)追偿。

当然也不是盲目起诉,投资者应在论证可行性及成本控制的基础上,根据债务人的财产情况,合理确定行动的时机、方式、标的和申请财产保全;裁决生效后,债权人应尽快申请执行。对违法、显失公平的判决、裁决或裁定,债权人应及时上诉、申诉。

债权人委托第三方追偿的,应在对委托债权价值做出独立判断的基础上,结合委托债权追偿的难易程度、财产线索、代理方追偿能力,采取全风险代理方式并且合理确定委托费用,并对代理方的代理行为进行动态监督。其中采用风险代理方式的,应严格委托标准,择优选择代理方,明确授权范围、代理目标、代理期限,合理确定费用标准和支付方式等内容,并加强对代理方的监督考核(例如多长期限恢复执行、多长期限内应查控到财产、代理成效与律师费挂钩等)。

采取诉讼方式(含申请恢复执行)追收不良债权应该是债权人的常规手段,要“以打促谈”,一定要查控到令债务人肉痛的财产,抓住其要害,逼其就范(还款或和解),寄希望债务人主动还款是毫不现实的。

债权人应熟悉掌握干货之六所讲的30种执行手段,能用的都用上,多管齐下,对老赖形成强大的震慑力。

四、追加偿债主体

对于穷尽手段仍然无法掌握债务人的财产线索或其财产不足,或者债权人已有证据及法律依据可以追加债务人的关联人承担责任的,可以按照干货之四的相关内容,在执行程序中追加或者通过诉讼手段追加偿债主体。

这是没有办法之中的办法,但只要投资者尽调过关且掌握核心证据(有时候要用非常规手段取得证据),有时会有奇效。

五、债务重组

采用修改债务条款方式的,债权人应对债务人的偿债能力进行分析,谨慎确定新债务条款,与债务人重新签订还款计划,落实担保条款(尤其要增加股东、实际控制人及其近亲属作连带担保)和相应保障(查控)措施,督促债务人(担保人)履行约定义务。

采用资产置换方式的,债权人应以提高资产变现和收益能力为目标,确保拟置换的资产来源合法、权属清晰、价值公允,并严密控制相关风险。

采用以债务人分立、合并和重整为基础的债务重组方式的,债权人应熟悉相关法律法规及企业管理制度等,深度介入,依据有关法律、法规、规章和政策等切实维护自身合法权益,防止债权被悬空。

六、以物抵债

当债务人确实没有或不具备足额的现金偿还能力,企业已处于破产边缘或已停业经营,不会出现起死回生的情况,如债权人不接受抵债物,则将一无所有;或者债务人除欠本案债务外还有其他债务,而其他债权人已(拟)起诉债务人,正(拟)查封、瓜分其财产;或者,债权人的目的就是接受以物抵债,通过自己能力大幅提升抵债物的价值(如转性、改建、联片开发等),或者为购入其他财产(资产包)预先设置处置障碍、今后谋求利益提前“布局”。在上述情形下,债权人可以采取实现债权的快捷方式——以物抵债。

以物抵债之前,债权人应对拟抵债物进行详细的尽职调查,重点关注抵债资产的产权和实物状况、评估价值、维护费用、升(贬)值趋势以及变现能力等因素,谨慎确定抵偿的债权数额。要注意的,已被法院查封的财产不能再以物抵债;存在租赁关系的财产应取得承租人放弃优先购买权的确认。

债权人应当优先接受产权清晰、权证齐全、具有独立使用功能、易于保管、变现能力强、有升值空间的实物类资产抵债,并且须及时办理过户手续。

七、债转股

对于一些尚有经营前景、有还款诚意、债权人觉得可以信任和合作的债务人且除本案之外欠债不多的企业,或基于竞争关系、整合上下游、借壳上市、联合开发、打破行业壁垒、绕开准入门槛、获得特殊牌照、扩张产能、提升品牌等目的,债权人可以采用债权转股权或以实物抵债后作价入股企业的方式实现债权。

谈判过程中,债权人应与债务人商议好合作细则,例如是长期合作还是阶段性持股(名股实债),及今后的退出条件和退出机制。

在实际操作中,建议不宜将本案债务直接转为股权,因为这样债权人就丧失了反制债务人(或其他债权人)的主动权。债权人应该保留本案债权及执行案件(可请求中止执行),而通过另一关联人受让债务人的部分股权(象征性作价即可);债权人对债务人同时存在债权与股权,双方按协议约定条款办事,债权人进退得宜(即:债务人情况恶化的仍主张债权,债务人能够还款的则交还股权)。

债转股后,债权人应参与、监管或控制(债务人)企业的经营、管理和决策。

八、盘活重整

无论是股东让出部分股权还是债权人愿意削减一定本息,都属于权力层面的重新组合。好的盘活重整能使不良资产在实体经营层面得到有效保持,避免有价值的资产变为沉没成本,做到“标本兼治”。

对于手头上有优质项目(主要是一线城市的房地产项目)、只限于资金周转不灵或融资能力不足的债务人,债权人可以考虑通过盘活重整的方式实现债权。

对于产业正常、项目前景优良的企业,只因其杠杆过高、高利息、债务负担过重而导致暂时流动性不足,对这种情况的债务人,债权人可以采取债转股、引入并购基金、说服原股东出让部分股权、冻结债务、注入新的流动资金等重组方式,由新的管理者接管企业权力,在营运管理和财务上给予债务人支持与提升。

但由于盘活重整涉及复杂的金融、法律、税务等知识和技能,需有熟悉整个交易流程的专家作支撑,稍有不慎,投资者极易陷入“泥潭”成为“冤大头”,或与债务人引发新的纠纷,如果投资者自身团队准备或能力不足,建议慎重采用。

九、转让债权

如果资产包户数较多,或分布地区较分散,自身团队难以消化的,或者有新的投资机会拟尽快回笼资金及腾出人手接手新项目的,可以考虑将资产包拆解为小包或个案,通过营销人才或外聘合作伙伴挖掘潜在债权人接盘(如何挖掘请参考干货之二的内容);另外,也有不少主动找上门的投资者。

适宜以转让方式处置的债权包括:未掌握价值较大财产的项目,司法处置难度很大或处置时间很长的项目,自身团队在该地区人脉、资源较薄弱的项目,债务人很有背景且对抗性很强的项目。

十、资产证券化

这是一个说不容易做也很难的处置办法,受制于法律、税务和市场接受程度。目前只有国有银行及四大AMC才有办法操作,民间债权人就不要掺和了。       

十一、申请强制清算

对于怀疑债务人的股东(开办单位)、实际控制人有转移债务人财产的行为,且该等人员有足够还债能力的案件,或者认为债务人的股东不会配合法院清算且该等股东有偿还能力的案件,考虑到申请破产清算的时间较长,债权人可以向法院申请对债务人进行强制清算。对此,最高人民法院有一个专门的文件《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》。

法院受理后,如果债务人的股东配合的,则可以查明债务人的财产去向予以追偿(有多少算多少了);对不配合(不提供财务账册、不到庭)的,根据上述《会议纪要》第29条,人民法院将以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序,并且会在终结裁定中载明,债权人可以另行依据《公司法司法解释地》第十八条的规定,要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。债权人有了上述《裁定书》,就相当有了向债务人股东追索的“尚方宝剑”,抓了“梅花鹿”难道还不会卸角?

十二、申请破产清算

对于债务人的财产已经被另案抢先查封、而首封法院又按查控顺序分配执行款、预估己方难以受偿的案件;或者债务人恶意转移或处分财产(恶意抵押、恶意单独清偿)、难以行使撤销权或代位权的案件;或者认为债务人账目混乱、存在公款私存或关联人侵吞公司财物嫌疑或怀疑债务人对关联人有大额应收债权的;或认为债务人会担心进入破产程序暴露黑幕的案件;或债务人本来还有重整盘活的机会但其过于嚣张拒不配合的案件,如此各种,债权人应敢于申请债务人破产加以胁制,置之死地而后生,大破才能大立。

债权人申请债务人破产获法院受理后,应积极参加债权人会议,密切关注破产清算进程,向破产管理人提供己方掌握的债务人信息,尽最大可能防止债务人利用破产手段逃废债,对破产过程中存在损害债权人利益的行为和显失公平的裁定应及时依法维护自身权益。

十三、申请追究刑事责任

这是追债的终极法律手段。债权人走投无路的时候,可以根据已掌握的事实和证据,向司法机关举报要求追究债务人或相关人员的刑事责任。应用于追债案件的相关罪名包括:追究拒不履行生效裁决罪(新民诉法规定债权人可自诉);追究伪证罪;帮助伪证罪或妨碍作证罪;追究虚假诉讼罪;追究转贷谋利罪。以及其他罪名,包括:追究虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;妨害清算罪;隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪;虚假破产罪;徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;贷款诈骗罪;合同诈骗罪;伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等。

对那些恶意转移财产、态度恶劣,拒不配合的债务人,只要证据确凿(例如已掌握其涉嫌炮制虚假文书、私刻印章、提起虚假诉讼或仲裁),债权人就要主动检举,要求司法机关追究老赖及相关人员(股东、董事、高管、监事、财务等)刑事责任,向相关人员施加巨大的压力,毕竟“邪不胜正”。

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