金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
裁判要点：
抵押人以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押，即使该抵押房产所占用的土地性质为国有划拨土地使用权，也不影响该房屋抵押权的有效设立。但该抵押权利应当在房屋被变卖或拍卖的价款(不含房屋所占用的土地使用权价款)范围内予以实现。
案情摘要：
1、2003年2月20日，医药采购站与槐荫工行签订《最高额抵押合同》：医药采购站以自有的房产为2003年3月1日至2006年3月1日期间发生1200万元贷款余额范围内，设定抵押担保，并于同年2月26日在房产管理局办理了抵押登记。
2、另查明，该抵押房产所占用的土地性质为国有划拨土地使用权。
3、2003年12月26日，槐荫工行与医药采购站签订《借款合同》：借款金额1380万元，借款用途为借新还旧，借款期限为11个月。后槐荫工行依约发放该笔款项。
4、医药采购站无力清偿到期贷款且已进入破产程序，槐荫工行将该笔到期债权转让给长城公司济南办事处。
5、长城公司济南办事处诉至法院要求就案涉抵押物实现抵押权。
争议焦点：
长城公司济南办事处对案涉房产是否享有优先受偿权？
法院观点：
本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(以下简称《批复》)第三条规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。
本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，本院予以纠正。
在本院认定上述《最高额抵押合同》有效后，抵押权人长城公司济南办事处可以依据破产法的有关规定向医药采购供应站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药采购供应站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款(不含房屋所占用的土地使用权价款)范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额1200万元。
案例索引：
（2006）民二终字第153号
相关法条：
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》
三、国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
《物权法》
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《担保法》
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
相同观点判决：
（2014）民申字第67号：涉案土地为划拨土地，六合工行与客运公司只就自有房地产及其附着物签订抵押合同、办理房屋抵押登记，并未将土地使用权一并设定抵押，也未到主管部门办理审批手续。因此该项抵押不及于土地使用权。
实务分析：
关于抵押中“房地一体”的原则，在担保法第三十六条和物权法第一百八十二条中均有体现。实务中对于国有划拨土地抵押问题，存在争议。法律没有明确禁止国有划拨土地抵押，同时担保法第五十六条规定：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 这也足以说明划拨土地抵押并非无效，而是在实现抵押优先权时应当扣除应缴出让金。有因部分规章也对划拨土地设立抵押的主体和程序进行了规定，实务中存在径行认定划拨土地抵押无效的判决，笔者认为不妥。本文援引判例明确：单独就房产抵押并登记，即使房产所占土地系国有划拨土地，也不影响房产抵押的设立。本文值得推荐。,
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