股东代表诉纠纷

股东代表诉讼制度赋予股东代表公司提起诉讼的权利，实质上是对公司自治的超越与干涉，公司法对这种制度设置了前置程序，对前置程序应当灵活审查，当股东“书面请求”的结果在通常情况下为必然时，则不能简单的以未履行前置程序为由驳回起诉。

案情简介

原告甲诉被告乙、丙，第三人北京A国际教育科技有限公司（以下简称A公司）股东损害公司利益责任纠纷一案，由北京市大兴区人民法院立案审理。

原告甲请求被告乙、丙向A公司返还侵占挪用款项180000元、返还销售收入12861.4元，由A公司支付甲因参加诉讼所支出的律师费、交通费、复印费等共计11000元。

大兴区人民法院认为甲存在股东与监事身份交叉时不应直接以股东身份代表公司起诉，裁定驳回起诉。

2017年11月9日，甲与乙、丙共同出资设立了A公司，注册资本为1,500,000元，其中甲认缴出资990,000元，占比66%；

乙认缴出资202,500元，占比13.5%；丙认缴出资307,500元，占比20.5%。

乙为公司执行董事、法定代表人；丙为公司经理并负责公司财务；甲任公司监事。

甲起诉称，根据A公司的银行对账单显示，2018年1月26日从A公司银行账户中转出50000元至乙账户，同日从该账户分三笔转出130000元至丙账户。

2018年4月4日，在甲完全不知情的情况下，乙、丙共同将A公司的大部分物品转移，虽于次日在公司原经营场所处张贴告知函，但至今未返还。

甲作为公司股东，有权依据公司法第151条的规定提起股东代表诉讼，要求乙、丙将侵占的公司财物予以返还，以保障公司权益不受侵害。

一审法院经审查认为，本案首要争议焦点在于甲既是公司监事、又是公司股东，其直接以股东身份提起的起诉是否符合我国公司法关于股东代表诉讼的相关要求，本案是否应当受理。

甲认为其有权提起本案之诉，并提出两点意见，

意见一：甲没有向自己提出书面请求之必要，以股东身份提起损害股东利益责任之诉，应当理解为甲以监事身份拒绝了其以股东身份提出的请求。

意见二：甲并不控制公司公章，无法以公司名义起诉，如不允许其选择股东代表诉讼，将使其丧失救济途径。

对于甲提出的两种意见，一审法院均不予认可，现分别进行论述。

针对意见一，法院认为，甲认为“当其直接以股东身份提起诉讼时，应当理解为其以监事身份拒绝了其以股东身份提出的书面请求”，这明显是有违逻辑的。

按照正确的逻辑，当被请求人与请求人存在明显利益冲突时（如董事与监事同时侵害公司利益），应当视为请求必然会遭到拒绝，股东无需履行前置程序；

与之相反的，如果请求人与被请求人利益绝对一致时（如本案情形），应当视为请求必然会被接受。

针对意见二，法院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条之规定，根据这一制度设计，监事在特定情形下有权成为公司的诉讼代表人，此时公司的起诉书及其他诉讼材料无需加盖公司公章、无需法定代表人签字，只需公司监事的签字即可，不存在监事无法取得公司公章而无法提起诉讼的障碍。

一审法院认为，甲应当以监事身份代表公司提起直接诉讼，本案的起诉应当予以驳回，理由如下：有限公司是独立法人，公司自治是法人制度的核心，公司自负盈亏，具有独立人格，从而区别于公司的股东。

有限公司的股东、董事、监事在公司内部的角色分工各有不同，需要明确区分而不能混淆，董事会或不设董事会的执行董事是有限公司的权力机关、监事会或不设监事会的公司监事是有限公司的监督机关，二者共同构成公司的自治机关。

因此，股东代表诉讼制度赋予股东代表公司提起诉讼的权利，实质上是对公司自治的超越与干涉，是在当公司自治机关确无代表公司提起诉讼的前提下，为保障股东权益而为股东设立的最终救济途径。

正因为这种救济途径是一种例外设计，我国公司法规定了明确的前置程序，即股东必须书面请求相应公司机关向人民法院提起诉讼。

这一前置程序的规定，事实上包含两层含义，第一层含义为：如股东未履行前置程序，则无权提起股东代表诉讼；第二层含义为：如相应公司机关未收到股东的书面申请，则无权代表公司提起直接诉讼。

当然，因为董事会或不设董事会的执行董事本身即为公司的权力机关，有权代表公司提起诉讼，所以第二层含义中的公司机关仅指监事会或不设监事会的公司监事。

相对应的，对于前置程序的审查同样包括两个层面，第一个层面（以下称“层面一”）为当股东提起代表诉讼时应当审查股东是否完成了“书面请求”且申请未被采纳；第二个层面为（以下称“层面二”）当监事会或不设监事会的公司监事代表公司提起直接诉讼时，应当审查其是否收到了公司股东的书面请求。

当然，对于前置程序的审查应当灵活，当股东“书面请求”的结果在通常情况下为必然时，则不能简单的以未履行前置程序为由驳回起诉。

所谓股东“书面请求”的结果在通常情况下为必然，同样包括两种情况：

一种情况为“书面请求”必然不被采纳，如不设董事会、监事会的公司执行董事与监事同时侵害公司利益的，通常情况下不存在公司机关提起直接诉讼的可能，此种情况对应的是前置程序审查的“层面一”，在此种情况下，股东可不经“书面请求”直接提起股东代表诉讼；

另一种情况为“书面请求”必然会被采纳，如权益受侵害的股东与不设监事会的公司监事身份重合时，请求人与被请求人为同一人，通常情况下此种请求必然会被采纳，此种情况对应的是前置程序审查的“层面二”，在此种情况下，不设监事会的公司监事可以在没有“书面请求”的情况下代表公司提起直接诉讼。

具体到本案中，甲既是A公司股东又是A公司的监事（不设监事会的公司监事），符合上已述及的前置程序灵活审查的第二种情形，其有权在无“书面请求”的情况下以监事身份代表公司提起直接诉讼。

又根据股东代表诉讼与公司直接诉讼的关系，仅当直接诉讼为不可能时方可提起股东代表诉讼。

因此，在本案中，甲有权以监事身份代表A公司提起直接诉讼，也就意味着其无权以股东身份提起股东代表诉讼。

甲以监事身份代表公司提起直接诉讼应当以A公司为原告，故本案的起诉应当予以驳回。

裁判文书要点

股东代表诉中，若被请求人与请求人存在明显利益冲突时（如董事与监事同时侵害公司利益），应当视为请求必然会遭到拒绝，股东无需履行前置程序；与之相反的，如果请求人与被请求人利益绝对一致时（如本案情形），应当视为请求必然会被接受，不设监事会的公司监事可以在没有“书面请求”的情况下代表公司提起直接诉讼

实务总结

在股东代表诉中并非要求股东必须履行前置程序，而且当股东与监事身份重合时，其可以直接以监事身份以公司为原告代表公司进行诉讼。另根据我国公司法司法解释四相关规定，以股东身份作为原告起诉时，可以将公司列为第三人，同时在该类案件的调解中，因涉及公司利益该类案件的调解方案需要经公诉股东会或董事会决议通过后方可。

参考法条

1、《公司法》第151条：

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；

监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 

151-2监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 

151-3他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第23条：

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。……

3、《九民会议纪要》第25条：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。

一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。

如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。