上市公司商业贿赂刑事法律风险之分析与处置

2021年6月，山东威某材料股份有限公司（下称“威某公司”）开启申购，作为材料赛道的佼佼者，该公司市场份额居国内厂商第一，主营产品毛利率超90%。然而，在威某公司的招股说明书中却明确提示其存在商业贿赂法律风险，招股说明书中称“因所属行业特点，发行人不能完全控制其员工个人与医疗机构、医生及患者之间的互动。”根据该公司解释，为应对医疗政策的变革以及“两票制”实施给行业、市场带来的变化，以及提升市场占有率，公司设有根据配送和直销模式销售收入的一定比例发放销售奖金的机制，为此员工个人可能会试图采取商业贿赂等不正当竞争的手段以扩大销售规模。一旦员工的不正当竞争行为涉嫌行贿，公司将可能对其员工所涉犯罪行为承担责任，具体责任的认定和划分取决于监管机构或司法机关的审查结果。由此，公司在经营过程中可能面临遭受监管机构调查及处罚的风险，甚至可能因此承担刑事、民事责任或其他法律制裁，从而可能对公司的业务、财务状况、经营业绩及前景产生不利影响。

事实上以上法律风险并非威某公司无中生有，早在2016年即有消息报道，某医院医生因多次收受威某公司销售人员的好处费，被判处非国家工作人员受贿罪而受到刑事处罚，并导致威某公司当时的上市计划因涉嫌商业贿赂案件而失败。

回扣、账外暗中给予、带金销售——一条环环相扣的利益链条已是众多行业市场长期存在的潜规则，企业在满足业务需要或更大利益的驱使下，其经营决策者选择放任或默认部分商业贿赂行为的情形不在少数，本文通过提取历年案例发现，商业贿赂犯罪已成为我国资本市场中十分严峻的刑事法律风险。

根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

在刑法意义上，商业贿赂犯罪主要涉及刑法规定的以下八种罪名:（1）非国家工作人员受贿罪;（2）对非国家工作人员行贿罪;（3）受贿罪;（4）单位受贿罪;（5）行贿罪;（6）对单位行贿罪;（7）介绍贿赂罪;（8）单位行贿罪。而对于涉商业贿赂犯罪较为高发的行业，我国相关法律法规也作出专门规定，如《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚；医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

除医疗行业外，该意见还明确规定教育机构工作人员，以及招标、政府采购等活动中相关人员涉嫌受贿犯罪的处理意见，可见商业贿赂犯罪在众多行业中均有可能发生，而公司员工一旦在业务活动中，实施索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的非法行为，不仅自身面临刑事责任，更可能使刑事法律风险波及企业自身。

在现行立法上，商业贿赂中的贿赂范围仍表述为“财物”，刑法理论中对于“财物”的认定存在多种解释，包括金钱估价说、有形利益说与需要说等。而根据我国相关刑法条文，司法实务中一般对“财物”的认定进行扩大化理解，即既涵盖狭义的财物，又包括广义的财产性利益。

在上市公司所涉商业贿赂中，贿赂的范围往往以财产性利益的形式出现。根据我国相关刑事法律规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡（服务）、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。而收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

除此之外，回扣、“账外暗中”也是企业商业贿赂的常见形式。回扣是指经营者在销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方采购单位或者个人的一定比例的商品价款；而“账外暗中”则是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等等，需要注意的是，若公司给予对方折扣的或者接受对方公司折扣的，必须如实入帐，否则将视为商业贿赂行为。

按照商业惯例，公司在交易过程中往往会向对方赠送小额推广礼品，但不允许向对方单位或者个人附赠现金或者物品，通过笔者以往办理商业贿赂犯罪案件的经验，超“规格”向对方赠礼的情形在公司业务经营中时有发生，而这种情况往往被公司经营管理者所忽视，由此埋下日后爆发刑事法律风险的“祸根”。

商业行贿中的“谋取不正当利益”本质上是一种程序性利益，指获得利益的手段和方式违法，而并非利益本身存在违法性。因此，行贿人若在市场竞争的环境下，通过给予受贿人财产性利益、回扣等贿赂手段获取竞争优势，促使受贿人为其提供交易机会，即使行贿人所提供的的产品或服务本身是合法的，但是行贿人以此获取交易机会的手段已然违反法律规定以及违背公平公正原则。

两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

该规定将谋取不正当利益的违法范围扩大到地方政府规章、政策，乃至人事管理等活动，即谋取不正当利益的违法表现不仅包括法律禁止取得的利益，还包括违规获取的利益以及在特定行业中为谋求竞争优势或便利条件所获取的利益。

我国对单位犯罪的处罚原则为双罚制，既处罚单位本身，同时亦对单位犯罪行为负责的主管人员和其他直接责任的人员科处刑罚。刑法规定了单位为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或在经济往来中违反国家规定，给予各种回扣，构成对单位行贿罪；单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪这两种单位行贿的模式。但与此同时也规定了公司、企业或者其他公单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，属于个人犯罪。即在刑事司法实践中，判断究竟是单位贿赂犯罪还是自然人贿赂犯罪，其认定标准是主要在于两点：一是意识形成，即是否具有单位意志、由单位集体决策；二是利益归属，如本质上属于单位利益，则构成单位行贿犯罪。

那么，若构成单位犯罪，公司的股东、高管是否必然为此承担刑事责任？笔者认为，不应片面归罪，还需要根据行为人的主观意志、客观行为等多方面因素进行具体判定。

单位所采取的行动是其内部成员集体意志的体现，单位所实施的犯罪行为亦然，但该集体意志体现并不代表单位内所有成员的意志，以上市公司董事会决定、同意实施的单位行为为例，董事会对某一事项表决通常只需获半数以上或三分之二以上成员同意即可通过。假设某董事会成员在表决时明确提出反对，但该事项最终仍或多数同意通过，即便公司因此构成单位犯罪，该董事会成员也不应为此承担刑事责任。

同时，上市公司往往组织架构全面，分工明细，业务呈多线开展，故而常会为其经营的不同业务分别配备相应的负责人。假设该公司所开展的A业务构成犯罪，而某高管为B业务的负责人，在日常工作中与A业务没有任何交集，因此就不需为该单位犯罪承担刑事责任。

在以往的诉讼活动中，企业一旦涉嫌刑事犯罪往往会步入刑事审判的“泥潭”，在此阶段，仅借助单纯的刑事辩护也难以扼制刑事归责的发生，企业已然遭受重创。

为加强对企业的司法保护，自2020年起，检察机关开展企业合规改革试点，启动企业合规不起诉制度的改革探索，将企业合规激励机制引入公诉制度中，使之成为对涉嫌犯罪的企业加以宽大刑事处理的主要依据,更好落实依法不捕、不诉、不提出判实刑量刑建议等司法政策。简言之，合规不起诉是指对于符合一定条件的涉案企业，在考察期内通过制定合规计划，以换取不起诉的制度。

从案例来看，深圳某科技股份有限公司（下称C公司）业务员陈某向公司采购员王某陆续支付好处费25万元，并在王某的暗示下向D公司技术总监刘某行贿24万余元。2020年4月，检察机关对陈某作出相对不起诉决定，对王某、刘某以涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区法院提起公诉。同月，深圳市南山区法院以非国家工作人员受贿罪判处被告人王某有期徒刑6个月，判处被告人刘某拘役5个月。法院判决后，检察机关于2020年7月与C公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。据了解，C公司作为深圳市南山区拟上市的重点企业，在该行业领域处于国内领先地位，已经在开展上市前辅导，但本案暴露出C公司在制度建设和日常管理中存在较大漏洞。检察机关与C公司签署合规监管协议后，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，对内部架构和人员进行了重整，着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，增加企业合规的专门人员，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。2

“治理企业犯罪不能以惩罚为最终目的，而应当对企业的违法犯罪行为依法追究并予以矫治，使企业能够改过自新、合规经营，更好地承担社会责任。”通过上述案例，对于上市或者预备上市的企业而言，这种合规模式既给涉案犯罪企业以深刻警醒和教育,防范企业今后再次发生相同或者类似商业贿赂等违法犯罪行为,同时通过构建有效的合规组织体系，建立健全管理规章制度与合规风险防范报告机制，规范生产经营方式，完善企业治理结构，严格区分单位行为与股东、董事、高管的个人行为及利益归属，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，也能给相关行业企业合规经营提供样板和借鉴。

最重要的是，检察院的不起诉决定，能够保障企业持续健康发展，大幅度降低刑事风险蔓延，防止公司在披露时对声誉、股价、招投标等方面产生不利影响，实现司法办案效果、法律效果、经济效果的有机统一。而在未来在司法过程中，将企业的合规体系情况作为一项重要的考量因素必然是大势所趋。

1. 参见《骨科龙头上市：主营产品毛利率超九成，多次涉嫌商业贿赂》，中新经纬

2. 参见《拟上市企业涉嫌商业贿赂还能上市吗？合规建设了解一下》，检察正义网