优质地产项目的剥离和收购

被分立企业通过存续分立方式新设A公司（分立企业），均由母公司100%持有。分立后由A公司持有土地、房产等资产，被分立企业继续持有实质性经营业务、人员、知识产权等。收购方收购母公司持有的分立企业的股权，并取得分立企业名下土地房产等。若需适用所得税特殊性税务处理，注意满足财税﹝2009﹞59号文对应规定。

1. 分立过程中所涉税费分析

通过存续分立的方式将土地、房产等划分为A公司持有，业务实质类似于母公司将土地、房产等资产先撤资收回再将其投资新设A公司。所涉税费情况如下所示：

需要注意的是，企业分立所涉的部分税收优惠政策不适用于分立中任意一方为房地产开发企业的情形，具体举例如下：《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号）“三、按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”。

1. 存续分立的主要流程说明

以下以企业存续分立为例，就相关操作步骤及所需提交的资料说明如下：

（1）母公司、被分立企业与分立企业确定分立的方案，并确定资产分割的内容、价值及各方需负担的费用。

（2）各方确认被分立企业资产负债表、资产清单以及拟分割出去的资产、负债清单，并起草分立方案（含分立目的、形式、债务分担办法等）。

（3）被分立前也委托会计师事务所对分立企业与被分立企业的资产、负债情况进行评估，同时与各方沟通好评估值（公允价值）、文件报批内容及程序，分立适用一般性税务处理时需明确的账面价值、计税基础、所得与损失等事项。

（4）母公司签署《股东会决议》，被分立企业与分立企业签署《分立协议》（拟分立的企业在名称预核准后就可办理分立协议的签订等事宜）。

（5）被分立企业办理好分立决议10日内通知债权人，并在30日内登报公告（债权人行权时间：登报后45日）。

（6）被分立企业将上述相关资料一并整理好后报税局审核确认（含税收优惠政策的适用），其中需向税务局申请免征土地增值税、契税（办理《不征税申请表》及《纳税人减免税（费）申请表》等），另外还需向税务局申请免征增值税（办理《纳税人减免税备案登记表》及《增值税减免税备案登记表》等），企业所得税（一般性税务处理）与印花税按规定缴纳。

（7）被分立企业与分立企业分别完成变更和新设登记。注意，根据工商企字[2011]226号的相关规定“因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本”。

（8）被分立企业与分立企业共同向不动产登记中心申请办理土地房产变更登记。

2. 分立劳动人事关系处理注意事项

（1）虽然按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十三条等规定，企业分立后，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。但是，根据法释﹝2003﹞1号第十二条的规定“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”对此，建议在分立前被分立企业与分立企业明确约定相关劳动人事关系处理以及责任承担问题，并且需取得劳动者的同意或认可。

（2）根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十三条相关内容，即使是发生公司分立的情况，用人单位仍需与员工就劳动合同的变更与否协商一致。区分不同的员工存在不同的情况，如“三期”（孕期、产期、哺乳期）员工、工伤、社保、加班费、津贴、无固定期限等等，原来未浮现出来的问题均可能在企业分立或解除劳动合同时浮现出来。

（3）若被分立企业设立了工会，企业分立涉及到的员工劳动人事问题工会也需发表意见，并建议充分发挥工会的职能和作用。

（4）如果员工同意由新设公司继续履行原劳动合同的，权利义务由新设公司承继，双方可以无需重新签订劳动合同。但是，需注意劳动者劳动年限的合并计算等问题。如果协商不成的，企业分立应属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，双方就劳动合同变更无法达成一致意见，员工拒绝到新公司就职导致双方解除劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（5）处理劳动关系过程中还可能涉及到劳动争议与仲裁等问题。若涉及老劳动人员较多的，需要与劳动局、街道办、公安等均做好沟通与报备，避免群体劳资纠纷的发生。

（6）注意因分立导致的员工离职对公司的正常运营、现金流、商誉等造成较大影响。

3. 分立后债权债务的承担

根据当前法律法规规定，以保护债权人的合法利益为原则，企业分立引起的权利义务的变更，未与债权人就债务承担达成书面约定或者约定不明的，分立后的各企业均对原债务承担连带清偿责任。因此，建议被分立企业在分立前与相关债权人将相关债务的清偿进行明确的约定，与分立后的企业就债权债务关系进行约定与切割，并且相关债务承担需经债权人同意或认可。

1. A公司将其名下的土地、房产等按照公允价值作价出资成立子公司，由A公司保留实质性经营业务、人员以及除土地、房产以外的固定资产、存货、知识产权等；

2. A公司将持有的子公司的股权转让给收购方，由收购方持有该子公司100%的股权，并间接取得子公司名下土地、房产等。

1. 以土地、房产出资入股至子公司涉税费分析

A公司将土地、房产通过出资入股的方式设立子公司所涉税费情况如下：

需要注意的是，以资产出资入股的过程中，部分税收优惠政策不适用于出资入股过程中任意一方为房地产开发企业的情形，具体举例如下：《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》（财政部 税务总局公告2021年第21号）“四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”。

2. 剥离不动产后转让股权涉税分析

A公司将持有子公司的股权转让给母公司指定的主体B的过程所涉税费如下表所示：

（三）不动产出资入股后收购特别注意事项说明

1. 落实通过设立子公司方式剥离土地、房产等不动产的操作可行性问题

若将土地、房产剥离，则需考虑土地、房产是否存在潜在的瑕疵问题。我们在处理相关业务时发现，部分地方因早年土地、房产等管理制度不完善，曾出现过土地出让及办证过程中的瑕疵问题。因此，若选择剥离不动产成立子公司方式进行操作的，建议充分核查土地的相关土总规、城总规等上层规划，如有必要一并进行土地、房产的五证调查，由相关部门出具《调查结果报告》，在确认土地、房产无瑕疵的情况下再进行后续的操作。

2. 将持有的子公司的股权转让而间接导致土地、房产转让是否需要交纳土地增值税问题争议

对于该问题目前实操中并无定论，各地税务机关对该问题的看法亦存在差别。国家税务总局的函件主要针对个案发出的相关函复，从反避税角度，体现了个案一事一议以及实质重于形式的监管原则；而一些地方税务部门，如重庆、福建，从税收法定角度以及区分股权转让及房地产转让不同法律性质角度出发，认为不需要征收土地增值税；而另一些地方税务机关，如湖南，则认为股权转让导致的房地产转让需缴纳土地增值税。此外，值得一提的是，对于目前已有的司法案例，不管最后判决征收或不征收土地增值税，都是因交易双方之间的矛盾、反悔等原因，出于避免税收损失的考量，司法机关或税务机关要求承担土增税或判决协议无效，但尚未有一例判决系税局主动要求纳税人缴纳土增税而纳税人不同意并提起行政复议或诉讼引起。对此，也建议结合具体税务管理部门的意见进行最终确定。

三、外商投资企业剥离土地、厂房后再行转让的操作难点

在改革开放初期，大量外资企业进入深圳、东莞、广州等地设立外商投资企业并买地、开厂。2000年之后，珠三角城市大范围地开展三旧改造和城市更新，因此这些外商投资企业手上的土地、厂房被国内房企大量地收购，或者是被一些城市更新的前期服务商提前收购，而这就涉及到外商投资企业剥离资产后再行转让的操作障碍问题。

（一）外商投资企业分立所得税是否适用特殊性税务处理问题的说明

在我们操作的案例中，也遇到大量外商投资企业拟通过资产剥离方式进行项目收并购的案例。以外商投资企业分立为例，在所得税层面是否可以按照财税﹝2009﹞59号第六条第（五）款的规定适用特殊性税务处理目前在实操层面亦存在争议，对此，根据我们的实操经验总结如下：

1. 目前有税务管理部门明确反馈外商投资企业分立无法适用特殊性税务处理。

2. 外商投资企业分立无法适用特殊性税务处理，主要依据为国家税务总局关于发布《企业重组业务企业所得税管理办法》的公告（国家税务总局公告2010年第4号）第三条规定“企业发生各类重组业务，其当事各方，按重组类型，分别指以下企业……（五）分立中当事各方，指分立企业、被分立企业及各方股东”。第四条的规定“同一重组业务的当事各方应采取一致税务处理原则，即统一按一般性或特殊性税务处理”。

企业分立相应的所得税特殊性税务处理优惠政策，非居民企业没有规定可以享有。此外，在分立过程中，分立各方（被分立企业、分立企业、母公司）必须是一致性的税务处理方法，即要么是一般性税务处理，要么是特殊性税务处理，不能部分采用一般性税务处理，其他的采用特殊性税务处理的方式。若作为母公司的非居民企业无法适用特殊性税务处理策，其他各方也不能适用，因此，对于外商投资企业的分立企业所得税层面无法适用特殊税务处理。

（二）外商投资企业重组交易方案的优化

在外商投资企业分立无法适用特殊性税务处理时，亦可考虑结合财税﹝2009﹞59号文第五条、第七条（二）进行架构调整以满足特殊性税务处理的适用条件：

1. 境外母公司将持有的拟重组的子公司A（名下有不动产、业务等）转让给境外母公司在境内其他100%控股的子公司B，即搭建“境外母公司——B公司——A公司（持有不动产、业务等）”架构；

2. 架构搭建完成后，A公司作为被分立公司通过存续分立的方式，将土地房产剥离至分立公司C，即由分立公司C持有土地、房产等不动产；

3. 在上述架构基础上进行后续收并购操作，并根据财税﹝2009﹞59号文第五条、第七条（二）的规定适用特殊性税务处理的相关规定。

四、不同的“剥离资产后再行转让”方案操作模式比较

（一）将土地、房产等不动产分立与以不动产出资入股模式税费比较

（备注：上述涉税分析所涉改制重组各方均不为房地产开发企业。）

若将土地、房产等不动产分立，建议联同部分关联的债权、债务、业务、劳动力等一并转移，以享受增值税的相关优惠政策。此外，对于外商投资企业分立是否能适用所得税特殊性税务处理，目前在实操层面存在争议。对此，建议与主管税务部门充分沟通，也可以考虑在财税﹝2009﹞59号文第五条、第七条（二）基础上，设计其他适用非居民企业特殊性税务处理的方案。

（二）剥离实质性经营业务及剥离土地、房产等不动产的关注要点

除了直接剥离土地、房产等不动产进行收并购方案外，在劳动人事关系不复杂的情况下，也可以考虑剥离实质性经营业务的方式进行收并购方案的设计。两种模式的主要差别及关注点如下：

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