西政资本 前言
公众号“西政资本”于2017年3月8日发布《西政资本：深圳市城市更新项目实操系列（四）——拆迁补偿的风险控制和合约处理技巧》一文后，不少读者问到除绿本房之外的其他项目用地或建、构筑物的历史遗留问题的处理思路。为使读者从整体上理清城市更新项目用地涉及的典型历史遗留问题的处理思路，笔者特以房地产代用证、绿本房、福利房、划拨地、非法占用地的处理为例，从理论和实务相结合的角度进行论述，以期为地产同业人士提供实操参考。
一、“房地产代用证”等房地产登记方面的历史遗留问题
由于住房商品化时间早、房地产登记制度的缺失、滞后，深圳房地产市场产生了大量的历史遗留问题。其中比较常见的，当属所谓的“房地产代用证”问题。[1]
对此，深圳市政府先后颁布了《深圳市处理房地产登记历史遗留问题若干规定》（深府 [2004] 193号）、《深圳市人民政府关于加强房地产登记历史遗留问题处理工作的若干意见》（深府[2010]66号），针对“房地产代用证”及其他房地产登记方面的历史遗留问题提供解决路径。
根据上述规定，“房地产代用证”可作为房屋权属的证明文件之一，但尚不能据此上市流通。为此，在拆迁过程中，如开发商需要跟“房地产代用证”的证载权利人签订拆迁协议的，建议在协议中予以明确约定，敦促业主方按相关政策规定，完善初始登记，换发正式的不动产权证明。
此外，由于深圳早期房地产政策的不完善，在实际操作中，仍存在相当数量的房地产基于各种原因无法办证的问题。对此，业主方应当根据深府（2004）193号、深府（2010）66号等规定，及时与主管部门联系、沟通，以尽早解决房屋确权与产权登记的问题；必要时可通过诉讼等司法途径确权。而开发商则需要在核查的过程中，严格履行法定的通知、公示程序，减少产权不清所带来的法律风险。
二、“绿本房”处理问题
“绿本房”是“非商品房地产”的俗称。顾名思义，这类房地产不能作为商品房在市场上进行交易。然而，“绿本房买卖”在现实中可谓屡见不鲜。在核查、确认“绿本房”的权利主体时，我们需要根据其“绿本”的来源及其交易前提进行分析，并在此基础上分析相关交易行为的效力。笔者认为，如以“绿本”的来源划分，相关房屋大致可分为两类。
一类是“政策性住房”，如各类保障房、经济适用房等。此类房屋之所以获得“绿本”，主要基于政策因素，业主当初购买的就不是完整的房屋产权。对此，根据《深圳市保障性住房条例》、《深圳市经济适用住房取得完全产权和上市交易暂行办法》等规定，在满足一定的政策条件下，业主可通过补交土地出让金、房屋增值收益的方式实现“绿本转红本”，正式进入市场交易。[2]
另一类则属于“历史遗留违法建筑”。根据《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》及相关实施细则，符合一定条件的历史遗留违法建筑，在依法办理相关产权确认手续，并补交罚款、地价款的情况下，业主可获得“绿本”房产证。然而，对于这类房屋能否转为“红本”，笔者至今尚未找到有效的法律、政策依据。根据相关资深业者的反馈，这类“绿本房”目前暂未见到“绿本转红本”的实例。
根据以上分析，结合深圳地区的相关司法判例，“绿本房买卖”并非一律无效。然而，在城市更新过程中，即使“绿本房”的受让人、实际控制人在立项时被认定为权利主体，在“注销房地产证”的阶段，房地产登记部门也只认证载权利人。这就是说，非经证载权利人的同意与配合，房地产证就不可能注销。为解决“绿本房”的问题，各大开发商在实际操作中总结出一系列“套路”，具体详见西政资本《西政资本：深圳市城市更新项目实操系列（四）——拆迁补偿的风险控制和合约处理技巧》。[3]
三、单位“福利房”问题
“福利房”是计划经济时代的产物。当时企事业单位将自建房屋以单位福利的形式分配给职工；职工以大大低于市场价的规定价格购买，从而对购买的房屋享有部分产权。理论上说，单位“福利房”的产权可归个人所有。《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第二十一条规定：“职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用５年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有”。
然而，在深圳旧住宅区拆除重建类的项目中，出现了不少类似的情况：单位在分房时并未登记到小业主名下，而是继续登记在单位名下。此时，如果开发商仅按照产权登记现状与单位签订拆迁补偿协议，并以此向相关职能部门申请项目立项、实施主体的，虽从合规方面不存在问题，但如此操作必然导致大量小业主的异议，后续的拆迁工作也将难以进一步推进。从减少纠纷，清除后续障碍的角度出发，笔者建议：在实际操作中，开发商可根据单位、业主提供的证明材料，经与国土、住建等部门核实后，再直接与小业主签订拆迁补偿协议；在解决历史遗留问题、理清房屋产权关系之后，才可能盘活城市更新项目。
值得一提的是，在纠纷解决的层面，针对单位在福利房分配过程中所产生的纠纷，《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（法发［1992］38号）解释第三条明确规定：“因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院依法不予受理或驳回起诉”。因此，上述处理方式建议应为开发商的首选。
四、项目用地被长期非法占用
深圳发展早期，政府为了招商引资，往往通过“协议”的方式为企业提供厂房用地。在此期间，政府往往通过批复等方式，授权企业征地，并由国土部门、被征地单位和用地单位签订三方协议，以此实现征地过程。一般情况下，被征地块的经济补偿关系由用地方和被征地单位自行解决，政府不做补偿。这种做法到了2004年“8·31大限”后逐步被逆转。[4]
在企业自主征地的过程中，由于管理不规范等原因，在征地前后往往存在用地界线不清、周边建筑物非法占用项目土地的现象。起初，由于用地价值不高，利益不明显，相关问题并未得到各方当事人的重视。然而，随着土地资源日渐紧缺，存量用地的盘活逐步成为城市用地的一个重要来源，类似“非法占用土地”的各种历史遗留问题也越来越成为理清土地产权关系的一个重要问题。
根据现行法律的规定，对于周边用地主体侵占红线的行为，权利人可通过诉讼、向主管部门投诉等方式，要求侵权者停止侵害、恢复原状。然而，由于相关侵权行为年深日久，侵权事实、侵权主体等关键事实往往难以确认；即使权利人的诉求最终得到法院或主管部门的支持，相关判决和行政决定后续是否得到切实执行也是一个问题。在实际操作中，这类问题大多采取私下谈判解决。
五、划拨用地上的建筑物处理
从确权的角度来说，只要业主方能够提供相关的划拨用地使用批文、房屋产权证书等确权材料，待拆房屋建在划拨用地上不影响其权属关系。但《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。对此，建议开发商在与相关业主签订拆迁补偿合同的过程中，对准许转让划拨房产的相关政府批文，及其补交土地出让金的相关凭证进行重点审查。
另外，在深圳地区，划拨用地上的建筑物理论上还有一个续期的问题。深圳市国土部门在2004年曾制定《深圳市到期房地产续期若干规定》（[2004]73号），对土地使用年期届满的行政划拨性质房地产的续期问题作出专门的规定。然而，根据深圳市现有的政策，在被划入城市更新单元之后，该区域内的房地产将不予续期。
[1]为活跃房地产市场，缓解“发证难”的问题，1994年4月22日深圳市规划国土局发布《关于加快房地产登记发证的通知》（深规土字[1994]144号），明确提出凡向开发公司购买经批准预售的市场商品房，业主已付清房款的，及给予登记发证，即房地产证（代用），俗称“楼花证”。这属于一种临时性、过渡性的房地产权证明，其特点为房地产登记部门给权利人发放证书时，在“房地产证”上加注“代用”字样，证载权利人可以对房屋进行转让、抵押或者出租，在权利人换取正式的“房地产证”时，“房地产证（代用）”将被收回。然而，由于工程烂尾，一房二卖等现象的存在，该政策引发了不少问题和纠纷。2010年，市政府发布《深圳市人民政府关于加强房地产登记历史遗留问题处理工作的若干意见》（深府[2010]66号），明确已发房屋所有权证或者房地产代用证的，完善初始登记后，方可换发房地产证。
相关内容引自《深圳房地产权利证书的演化》，深圳市规划和国土资源委员会官网，网址：
http://www.szpl.gov.cn/xxgk/zcfg/fgzx/fgzxyj/201702/t20170210_369748.htm
[2]相关内容引自《深圳房地产权利证书的演化》，来源同上。
[3]文章网址：http://www.zichanjie.com/article/886726.html
[4]2004年8月31日，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(国土资发发〔2004〕71号)，要求从2004年8月31日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式。2007年4月4日，国土资源部、监察部下发《国土资源部监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发〔2007〕78号），强调政府出让的工业用地必须招拍挂。
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原标题： 深圳市城市更新项目实操系列（八）——房地产代用证、绿本房、福利房、划拨地、非法占用地等城市更新项目历史遗留问题处理技巧暨实操解析
