刑法修正案（十一）草案背后——金融刑事犯罪认定的血与泪

2020年6月28日，刑法修正案（十一）草案正式提交全国人大常委会审理。根据新华社报道本次草案主要涉及六方面内容：一、加大对安全生产犯罪的预防惩治；二、完善惩治食品、药品犯罪规定；三、完善破坏金融秩序犯罪规定；四、加强企业产权刑法保护；五、强化公共卫生刑事法治保障；六、维护社会主义核心价值观、加大对污染环境罪的惩处等。

其中值得关注的是第三方面，即完善对破坏金融秩序犯罪规定，其中最为让人注意的便是从严惩处非法集资犯罪的内容。

引自中国新闻网的报道“二、从严惩处非法集资犯罪。针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度。”

这一修改内容的大背景是从2018年以来金融市场中不断蔓延的暴雷潮，从P2P平台到私募基金，再到信托等等。这一波暴雷潮之下，无数中产家庭重回起点，社会财富经历了重新洗牌，同样也有大量的金融机构高管从万人仰慕的金领变成了锒铛入狱的罪犯，曾经年赚百万不是梦的理财师，面临退佣、退奖金、退工资的窘境。

加大非法集资犯罪惩处力度是正确的，笔者也支持这次修改的内容。但笔者在本文中想要探讨的是，目前的非法集资犯罪认定界限的模糊以及追脏过程中的尺度不一问题。

根据《刑法》第一百七十六条规定：【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

同时根据《刑法》第一百九十二条规定：【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

非吸和集资诈骗罪在涉刑的暴雷金融机构中非常常见，这两个罪名在犯罪构成上非常相似，其最主要的区别在于是否以非法占有为目的。而以此为界，非吸犯罪最高刑期在十年以下，而集资诈骗罪最高刑期为无期徒刑。所以涉及具体犯罪行为的刑事辩护中，以非法占有为目的，成为控辩双方争议的重点。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

虽然在最高院司法解释中明确了以非法占有为目的的情况，但结合实践情况来看，上述情形仍有以下问题有待明确：

第一，如何认定生产经营活动与募集资金规模明显不成比例

这里的明显不成比例目前并没有具体的范围限定，因此就实践中如何认定，取决于法官的自由裁量权，这就导致同类案件中认定存在差异的问题存在。所以，虽然明确比例范围，会过于绝对，但若没有相应范围参考，在具体案件的适用中尺度就无法统一、明确。

第二，如何认定肆意挥霍

挥霍这两个字范围很难界定，比如将募集到的资金拿去吃喝嫖赌当然很好认定，但如果挪用资金购置房产、字画能否直接认定是肆意挥霍行为的。比如：在某暴雷P2P平台案件中，其高管挪用平台资金进行房产投资。其目的并非将资金挪为己用，而是希望通过房产投资赚取暴利，以保障平台产品兑付顺畅。那么，这种情况能否认定为是挥霍行为。因此，在肆意挥霍的界定上，并非有买买买行为就等同于挥霍，而是要区分其买买买背后的目的，以及其买买买行为是否具有收益性。

第三，如何认定携带集资款逃匿

在涉刑的暴雷金融案件中，跑路是个特别常见的词汇。那么，是否只要高管跑路了，就能认定其非法占有的目的呢？从目前的司法解释来看，单纯的逃债，并不能直接认定为携带集资款逃匿，其要求必须是带着集资款跑的。但这里同样存在一个问题，因为货币混同，所以如何界定其带走的钱一定是与集资款有关呢？再比如如果犯罪嫌疑人只拿走少部分钱款藏匿，能否直接认定是携带集资款逃匿等。所以，逃匿必须与携款综合来考量，单纯的逃匿不应视为是具有非法占有的目的。

因此，我们可以看到在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间，仍有很多的模糊地带。这些模糊地带的存在，导致目前在认定两罪之间争议颇多。而对于犯罪嫌疑人来说，不同罪名的认定，不仅仅是罪名那么简单，而是要在监狱里吃几年牢饭的大问题。

所以，笔者也希望司法机关能否明确两罪之间的界定，在不放走一个罪犯的同时，也能在法律角度上保障他们的合法权益。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定“关于犯罪数额的认定问题：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，这句话如何理解呢？举一个我们金融销售中最简单的例子，就是复利。比如我们推荐A客户购买了100万元1年期的产品，到期本息和是110万，然后我们又让客户继续投资该产品。那么我们的涉案金额是多少呢？在大家通常印象中肯定是100万元。

但是根据这一条款规定，重复投资的金额是不予扣除的，也就意味着我们涉案金额是100+110=210万元。

所以，如果我们在几年时间中一直推荐客户重复投资，那么最终认定的金额是非常巨大的，一百万元有可能最终滚动成1000万元，1000万元有可能滚动成1亿元。而这就是笔者想要剖析的问题所在。

因为复投金额不予扣除的情况下，会导致存在涉及复投情况的犯罪嫌疑人与不涉及复投情况的犯罪嫌疑人在涉案金额上差距巨大，这本身就是一种不公平。同时涉案金额更直接关系到犯罪嫌疑人最终的量刑上，以非法吸收公众存款罪为例，数额巨大的，将处三年以上十年以下有期徒刑。当然如果本次刑法修正案正式通过，这个刑期将变成15年。

所以，如果复投金额不予扣除，将直接导致部分犯罪嫌疑人涉案金额达到刑罚顶格线，遭遇最为严厉的处罚。但事实上，他真正非法吸收或者是诈骗的金额，只是最初的100万元，而不是一次次复投叠加起来的上千万、乃至上亿元。

因此，笔者认为在犯罪金额中复投金额不予扣除存在不合理性，其极易导致犯罪金额认定上存在偏差，并与事实情况存在不符，最终影响司法裁判的公正性。对于此，笔者想说：对于刑法而言，我们要做的是惩治犯罪，而不是塑造犯罪。

在小标题的激进两个字，我打了引号，因为激进两个字在不同的角度有不同的理解。

结合当前集资犯罪案件司法实践，尤其是对暴雷金融机构员工的追赃上，从最初的退佣金，逐步延伸到退奖金、工资等。追缴脏款的对象也从最初的高管，延伸到普通职工。在这样背景下，深陷暴雷金融机构的员工们人人自危，花钱买平安成为唯一的出路。

站在受害投资者的角度，肯定是追缴财物越多越好，不管是公司财产也好，还是员工退回的工资、佣金也罢，最终都能转化为对自己投资损失的补充，所以追缴手段、方式当然越强力越好，目前的追缴行为根本谈不上激进。

但是站在暴雷金融机构员工角度，尤其是普通员工，他们何尝不是受害者呢。

比如饱受诟病的暴雷金融机构销售人员，在很多人眼中他们就知道是违法违规的产品还向投资者推介，本身就是知法犯法。但事实情况是，真正知法犯法的只是极少数。尤其是非高管的销售人员，他们能够获取到的信息、资料并不比投资者多。这其中既有销售人员专业能力不足的问题，也有暴雷金融机构本身的问题。就暴雷金融机构而言，如果它想要把自己违规的产品卖出去，肯定不可能跟销售说我产品是有问题的，而是通过各种话术包装自己的产品。同时在暴雷金融机构中仍有很大一部分是经过相关监管部门备案的“合规”产品，比如私募基金产品。

那么，对于这一类产品，销售人员更是无从判断产品是否是合规的。毕竟从表面来看其已在中基协备案，履行了相应的合规手续。所以，这一类金融机构暴雷涉刑后，将罪责全部归结到销售人员是有失偏颇的。对于销售人员来说，他们也是同样遭受欺骗的一群人，尤其是部分销售人员他们销售对象是自己的亲戚、朋友，甚至自己也是投资者之一。

所以，他们真的是十恶不赦的吗？

笔者认为，在目前的追缴财物过程中，要求销售人员退还涉案产品佣金、奖金是合理的。但要求他们连基本工资也要退还，笔者认为并不合理。对于那些涉刑金融机构的高管来说，追缴多少财物、罚金都不为过。但是对于普通员工来说，这样的追缴行为，并不公平，也不合理。

首先对于普通员工而言，其加入该公司时对该公司违法犯罪行为并不知情，而且说句公道话，即使是现在人人喊打的互联网金融，在前两年还是各地政府的座上宾，甚至作为金融创新的重要方向予以鼓励。所以，对于普通员工来说，他们无法预判到这家公司的走向，其并没有主观犯罪的故意。

其次，普通员工也没有能力和资格去参与到高层的犯罪行为，这里不包括部分关键岗位人员，但就普通岗位如行政、人力等，其职位所限并不能参与到犯罪行为，即使被间接利用到犯罪活动也是作为帮助犯的角色。所以，并不能因为公司或高层犯罪行为，推导至公司员工也存在犯罪行为。

最后，如果普通员工没有参与到犯罪活动，不构成犯罪行为，其工资收入能否认定为脏款要求退还呢。这里要分以下两点分析：

第一，公司的运营收支是否均是非法所得。比如：该公司是专门洗钱的公司，所有收入来源自洗钱行为，那么，其收支开销均是非法所得，要求退还是有道理的。但是很多涉刑暴雷金融机构既有违法违规产品收入，也有合规产品收入，那么他们的运营开支不应一律视为非法所得。

第二，公司及高管涉刑因素考量。尤其是对于P2P行业而言，其骤然死亡，有自身的原因，同样也有政策变动的原因。所以，在认定公司收入均是非法所得时，是否也应参考到这一因素呢。当然这个话题较为敏感，笔者在此不多赘述。

最后，笔者想说，相比于数以百万计的受害投资者，暴雷金融机构普通员工数量只是渺小的一部分。但这渺小的一部分也值得关注，他们如同时代挟裹的一粒沙，随风飘动，他们的命运并未把握自己手上。所以，希望在涉案财物追缴处置上，能够考虑到这一点。

刑事风险，是一直存在金融行业头上的达摩克利斯之剑，它告知着我们这个行业繁荣背后的凶险。

但很多时候，我们只想着一路向前，却忘记了抬头看看。