私募证券类基金法律风险要点梳理

从2013年《证券投资基金法》发布以来，私募行业进入到合规发展的快车道。这其中私募证券类基金以其特有的投资方式、管理模式、交易流程、投资范围，成为私募基金三大种类之中发展最为稳定的一类。

根据中基协2020年4月发布的行业数据显示，截至2020年3月底，存续登记私募证券投资基金管理人8885家，较上月增加22家。同时截至2020年3月底，存续备案私募证券投资基金44117只，基金规模2.61万亿元，较上月增加828.20亿元，环比增长3.28%。

但在私募证券类基金快速发展的同时，不可忽视的是证券市场下行对私募证券类基金的影响，同时相关风险事件频出。

针对于此，笔者梳理私募证券类基金相关法律风险要点，以助力私募证券类基金合规、稳健发展！

私募证券类基金从生到死，可分为三个阶段，即私募证券类基金管理人登记阶段、 私募证券类管理人运营阶段、私募证券类管理人注销阶段。在登记阶段按照《私募基金管理人登记须知》(2018 年 12 月版)等自律规则要求即可完成办理，主 要关注点在于高管团队是否符合要求、是否有符合要求的办公场地、相应的内容规章、制度是否完善等。在注销阶段，则按照中基协要求在系统中提交相应注销 材料，完成管理基金清算工作即可。因此，私募证券类基金法律风险要点在于运营阶段，下面就运营阶段的法律风险 将逐一罗列分析。 

私募证券类基金产品立项阶段关注重点

私募证券类基金产品立项阶段，不仅仅关系到后面产品怎么投资、如何备案的问 题，还关系到后续产品运营管理过程中，出现风险如何应对的问题。因此，在立 项阶段需格外注意以下四点内容: 

a 托管筛查 

配合托管机构进行合理且有效的尽职调查，他们筛选我们的同时，我们也筛选他们，主要考虑费率，托管立项速度，监管账户的便利性，还有投资者的托管认可度，当然还有其他关系因素，一般而言，证券类托管难度不大，需考虑可以协助管理人进行宣传和引荐更多投资者的托管机构会更好。 

b 基金风控 

必须全程跟进产品立项、备案和发行过程，把控所有的合规问题，包括但不限于: 产品的业绩预期基准，基金经理的稳定，和过往业绩，以及核心策略的回报率， 整个团队的稳定性，以及二级市场中对于特定投资项目的股东限制、投向限制、 增减持限制，以及其他的投顾协议约定，严格把控平仓线和预警线的情况，保证合规优先和风险的稳定。

c 严格内控 

对于交易员，基金经理相关工作的所有细节进行电子化或者书面的记录和保存，保证他们行为的合法合规，防止虚假交易、老鼠仓等各类违规行为的发生。

d 投顾相关 

与具有资质的条件的投顾方能开展合作，同时投顾协议务必结合基金合同的相关条款，防止突破亏损线，或者其他无法止损的情况发生。同时最好让投顾一起进入基金项目，保证一个优先劣后的底层兜底可能。投顾的尽职调查和筛选也是一 个大难题，风控要一同跟进。

私募证券类基金募集阶段关注要点

根据 2019 版私募基金备案新规内容，在募集阶段需履行规范要求如下: 

1.募集推介材料(募集推介材料内容应当与基金合同内容实质一致) 

2.风险揭示书 

3.募集完毕要求 

4.合格投资者

5.工商登记 

6.明示基金信息 

其中需重点关注以下三点内容:

a 非法集资风险排除

注意证券类 200 人上限，合伙类的 50 人上限，必须是真实标的，真实项目。

b 合格投资者审核 

对投资者的信息真实性承诺要把控更严，所有资产证明都需留存，按最新的要求来，建立合理的投资者数据库和产品风险数据库，进行合理适当的调整，保证投资者的合理分配风险和投向。

同时需注意《全国民商事审判工作会议纪要》中对于金融消费者权益保护案件审理内容，其中提到适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或 者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。

因此，一方面要做好投资者资质审核，完善投资者资产证明文件的提交与保存， 另一方面要做好投资者风险测评、风险揭示等工作，避免发生向投资者推荐不符合其风险承受能力的产品情况。

c 宣传广告、ppt、募集说明书的要求 

广告和微信宣传页，一律按照私募基金募集管理办法的要求，对项目的基本情况表，业绩比较基准，限定过的特定对象程序，还有过激、绝对语言的排除，非保本，合理的限定的结构化比例等等，必须一一排查。 

d 路演合规管理 

必须参照募集管理办法的细则做，避免出现针对于不特定对象的路演活动。

私募证券类基金投资阶段关注要点

私募证券类基金在投资阶段有三大禁止性规定，即:

a.禁止刚性兑付 

即管理人的实际控制人、股东、关联方及相关募集机构不得向投资者承诺最低收 益、本金不受损失，或限定损失金额及比例。投资者获得的收益，应当与投资标的的实际收益相匹配，管理人不得按照类似存款计息方式计提并支付投资者收益。私募证券类基金管理人不得通过设置增强基金、不得返还费用调节收益、不得设置安全垫 

b.禁止资金池 

私募证券类基金产品需单独管理、单独建账、单独核算。不得开展资金池业务，不得期限错配、短募长投、分离定价、滚动发行、集合运作等违规行为。

c.禁止投资单元 

投资单元分为纵向投资单元和横向投资单元，主要针对私募基金中规避备案义务、差异化对待投资者的行为。 

因此，在投资阶段要格外注意上述行为，避免因上述行为导致产品发生风险，并遭到中基协、证监会的处罚。同时就刚兑协议，要注意其无效的法律风险。根据《全国民商事审判工作会议纪要》第 92 条:信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

除上述禁止性规定外，私募证券类基金在投资运作方面还需注意如下要点: 

d.关联交易问题 

关联方范围在 2019 版私募备案须知中有详细列明，注意是基金管理人、投资者、管理人管理的其他私募基金等。就关联交易，要防范利益冲突问题，即一方面要建立关联交易风控体系(基金合同中明确关联交易安排、风险揭示书中特别明确)，将投资者利益优先，另一方面不得进行与关联方之间利益输送、内幕交易、操纵证券市场的行为。 

e.公平交易问题 

这里需注意私募证券类管理人旗下私募基金同日同向交易、同日反向交易、投资机会分配(非公开发行股票申购)等操作违反公平交易的行为，避免不同基金产品之间相互利益输送，损害投资者权益。 

f.内幕交易问题 

内幕信息通常指证券交易活动中，涉及发行人经营、财务或对发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开信息。根据《证券法》第五十三条规定:证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、 法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。

内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 

其中内幕信息知情人范围包括:(一)发行人及其董事、监事、高级管理人员; (二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)上市公司收购人或者重大资 产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;(六)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;(八)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员; (九)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。 

g.老鼠仓问题 

老鼠仓是指金融机构从业人员在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人(机构负责人，操盘手及其亲属，关系户)的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利的行为。在私募证券类基金中老鼠仓通常表现为投资经理或其他从业人员利用其管理的私募证券类基金买入或拉升某只股票，事先通过自己控制的其他账户或朋友、亲戚账户在低位买入，然后在基金将股价拉升后，个人提前卖出获利。基金管理人及其从业人员利用基金财产或职务之便为基金投资者以外他人谋取利益的，已被《私募基金监管暂行办法》明令禁止。

同时私募基金管理人、从业人员存在上述行为还将面临行政处罚，严重者，还将触犯刑法中“利用未公开信息交易罪”，而面临刑事处罚。 

h.操纵证券市场问题 

根据《证券法》第五十五条:禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意 图影响证券交易价格或者证券交易量: (一)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者 连续买卖; (二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易; (三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易; (四)不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报; (五)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易; (六)对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易; (七)利用在其他相关市场的活动操纵证券市场; (八)操纵证券市场的其他手段。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 

操纵证券市场行为不仅仅面临民事赔偿责任，还面临刑法第 182 条操纵证券、期货罪的刑事追责。

根据最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第 一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”: (一)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、 期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的; (二)通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或 者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期 货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货 交易的; (三)通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收 购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易 量，并进行相关交易或者谋取相关利益的; (四)通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、 节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相 关交易或者谋取相关利益的; (五)不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出 投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反 的交易或者谋取相关利益的; (六)通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的; (七)以其他方法操纵证券、期货市场的。 

私募证券类基金管理阶段关注要点

根据备案新规内容，在管理阶段需履行规范要求如下:

1.封闭运作 2.基金杠杆 3.关联交易 4.维持运作机制 5.材料信息完整 6.信息披露 7. 基金年度报告及审计要求 8.重大事项报送

其中需重点关注以下三点内容: 

a.维持运作机制 

即基金合同及风险揭示书中要明确约定在管理人客观上丧失继续管理私募投资 基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷 解决机制。在责任划定上，即使协会注销了私募基金管理人的资格，基金管理人 仍旧需妥善处置在管基金财产，保障投资者合法权益。 因此，在管理过程中要做好最坏打算，一旦产品发生风险，要做好应对机制，避 免因产品风险波及到管理人自身。

b. 基金年度报告及审计要求 

私募管理人应当在规定时间内向协会报送私募投资基金年度报告。年度报告的财务会计报告应当经过审计。会计师事务所接受管理人、托管人的委 托，为有关基金业务出具的审计报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。 

c. 重大事项报送 

私募投资基金发生以下重大事项的，管理人应当在 5 个工作日内向协会报送相关事项并向投资者披露：管理人、托管人发生变更的基金合同发生重大变化的基金触发巨额赎回的涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷的投资金额占基金净资产 50%及以上的项目不能正常退出的、对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件

私募证券类基金退出阶段关注要点

a.基金合同的终止、解除与基金清算 

基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备 案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私 募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。

管理人在私募投资基金到期日起的 3 个月内仍未通过AMBERS 系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，协会将 暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。 

b.投资纠纷如何应对处理 

1.适当性环节必须做到天衣无缝，不管是录音录像还是文本资料的存档，都做到 有法可依，有理有据，程序在这里大于实体。这些资料完整保存，将是后面诉讼 过程中的关键证据。 

2.发生纠纷，优先合理解释和安抚投资者，并协助股东对实际情况进行分析，给予投资信心，并对基金经理交待实情，延长周期并解除合适的限制条款，让基金有机会，同时可以配合股东的兜底抽屉进行安排。

3.实在无法解决，诉讼之，只要程序合理，基金管理人履行了相关义务，无其他 违规行为，则基金产品风险由投资者自担，但后续品牌可能面临重塑问题。 

三、私募证券类基金法律风险要点总结

1、管理人层面 

防牌照注销风控，季报、年报、信息披露管控风险、异常情况管控风险

2、产品层面 

交易设计合规、交易对手资质合规、合同设计合规、信息披露合规

3、人员层面 

销售从业资格合规管理、定期培训风控、产品结构培训、销售合规培训

4、投资者层面 

投资者基本教育、投资者信息真实性验证、资产证明真实性验证、履行好适当性义务 

5、交易对手层面 

对手资质验证、对手过往风险排查、法人及控股股东信誉及资质排查、同业范围内尽调