“产权交易中心”的“霸王条款”有效吗?

肖飒lawyer 肖飒lawyer 作者:肖飒
2019-12-10 12:22 714 0 0
近年来,“资产交易所”、“产权交易中心”等产权交易机构逐渐走进了各行各业投资人的视野。“交易中心”挂牌发布金融产品,消费者在投资时,与金融产品发行者和中介机构签订三方合同。

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近年来,“资产交易所”、“产权交易中心”等产权交易机构逐渐走进了各行各业投资人的视野。“交易中心”挂牌发布金融产品,消费者在投资时,与金融产品发行者和中介机构签订三方合同。

在合同签订的过程中,通常使用第三方中介机构,即“交易中心”提供的格式合同。当约定内容不能实现的时候,就会出现很多争议。不管第三方写合同的时候会不会全心全意考虑“上帝”的利益,咱们自身可得看好自己的资产,不能眼睁睁看着小钱钱飞走不是?

产权交易“霸王条款”有效吗?

字面意思,“产权交易中心”是产权交易的“集散地”。“中心”在交易中并不直接向客户提供产品和服务,而是起到“居间”,即做中间人的作用。业务经营的过程中,通常会与投资人签订《风险揭示书》、《交易合同》等协议;并与产品经营方签订《会员合同》等协议。

这些协议中存在大量“免责条款”,也就是我们通常说的“霸王条款”,其目的在于,预先将“中心”从可能发生的纠纷中撇干净;在发生纠纷后,理所当然地免除“中心”的责任。

如果在合同中,你看到如下类型的条款,如:

“产品在产权交易中心备案发行、信息披露、交易,但交易中心不对发行人的经营风险、偿债风险、诉讼风险以及产品的投资风险或收益等做出判断或保证”

“平台对项目方提供的资料进行审查,但不对项目方提供的材料真实性、准确性、完整性、及时性做任何担保或者保证。项目方提供信息违规的,所有责任由项目方自行承担,平台不承担责任”

“投资者应当认真阅读产品说明书及有关的信息披露文件,对产品信息披露的真实性、准确性、完整性和及时性进行独立分析,并据以独立判断投资价值,自行承担风险。”

上述条款虽然看起来是“霸王条款”,把平台的责任撇的一干二净,但仍然是合理合法的。理由在于:“中心”的本质是“居间人”,根据《合同法》第425条对“居间人”的规定,只有一般的注意义务。

但是在交易中,投资人是依据“中心”提供的信息和资料进行决策的。“中心”作为发布这一信息的平台,理应对产品的情况进行审查并披露。因而“中心”没有按照法律规定对产品进行审查,或虽然发现有虚假信息但没有如实披露的,就违背了《合同法》的规定;这时免除责任的“霸王条款”无效。

约定不参与“争议解决”有效吗?

“中心”通常希望投资者与产品提供者自行解决纠纷,因而经常约定如下条款:“委托人与受托机构发生纠纷,由双方自行解决,平台不承担责任。”啥意思呢?“有问题去找提供产品的人,别找我”。那么这样的条款有效吗?

比起前面说的“霸王条款”,这个条款看起来比较合理。因为平台仅仅是“二道贩子”,产品出了问题当然应该找提供产品的人追责。

但“交易中心”是由地方人民政府批准设立的交易机构,具有极强的特殊性和专业性;因而法律规定,居间人在交易中必须忠于客户:我很专业,我进行“审查”并向你“如实报告”。没告诉你产品有风险的就都是骗人的。

如果“中心”没有审查、报告或提示风险,作为行业里的专家,就太不专业了,就是失职的,就不能免除责任。但是,“专家”不是“保姆”,如果购买人“明知山有虎,偏向虎山行”,最后出了问题,居间人就可以依约免责。

另外,如果“中心”背信弃义,背着客户玩儿“阴谋”,故意隐瞒债务等重要信息或重要事实,不仅没有履行重要信息,还涉嫌故意侵权,应承担相应的法律责任。

约定“管辖”有效吗?

“管辖”就是出了问题归谁管。

“天高皇帝远”,“中心”为了逃避责任,通常都约定纠纷不归中心所在地法院管辖。也就是如下条款:“若协商不能达成一致,由发行人所在地有管辖权的人民法院诉讼解决”。

有的读者可能会问:明明是在这里出了问题,但却要到别处去解决问题,这合理吗?没错,这确实不违法,且有合理性。它的原因主要有两方面:

第一,这是一个“三方协议”,是“产品提供者”实际参与的合同。第二,“中心”在“霸王合同”上板上钉钉地写好了合同条款,投资人即使经过提示,也通常注意不到这一条款,被“忽悠”着同意了管辖的约定。

虽说是投资人自己不小心掉坑里了,别慌,法律并没有抛弃你。因为上面说的“霸王合同”也存在BUG:对条款中说的“发行人所在地”,在法律上规定了两种解释。

啥意思呢?产品的“发行人”通常不是自然人,而是企业、法人。而法人的“所在地”,即“住所地”,在法律规定上可以理解为两个不同的地点:主要营业地,或者主要办事机构所在地。一般来说,因为“发行人”通常不是本地企业,主要办事机构所在地与“中心”天南海北,所以“中心”希望的当然是这种理解。

但是“公司法解释”还规定了:法人的住所也可以是其“主要营业地”。这样规定的道理也很好明白:在“空壳公司”、“多地经营”的企业中,经常面临查无此人的尴尬局面。为了能便捷地找到法人,就只有去法人的实际营业地。既然你的营业在这里,你的人员也应该在这里,就不可能找不到你。

对于发行人来说,他的主要营业如果是委托“中心”销售产品,那么“中心”对发行人产品进行销售的地点就成为其“主要营业地”,按照约定,此地的法院应当有权管辖。

涉嫌犯罪的,去哪儿报案?

与法院的管辖权相似,“去哪儿报案”的术语也是“管辖”,只不过通常是向公安机关做出的。

众所周知,发行金融产品在不合规的情况下,可能涉嫌非法集资和金融诈骗等违法犯罪。当你觉得自己上当受骗的时候,可能会发现身边的公安机关告诉你:“不归我们管辖,请到有管辖权的公安机关报案”。那么有管辖权的公安机关是哪里呢?

首先,任何接受报案的公安机关不能因为没有管辖权而拒绝受理。

其次,即使存在关于管辖的“霸王条款”,也仅仅在民商事领域成立,在刑事领域一概不适用。

再次,应当由犯罪地的公安机关管辖。

“犯罪地”是啥呢?只要跟犯罪的行为直接沾边儿的地方,都是犯罪地。比如,准备犯罪条件的地点、实际事实犯罪的地点、犯罪结果最终出现的地点和销赃的地点等等……一般来说,会由“主要犯罪地”的机关管辖。比如某人犯了好几个罪,其中最严重的犯罪的地点就是主要犯罪地;如果只犯了一个罪,那么离了它不行的地方就是主要犯罪地。

当然,不管主要犯罪地在哪儿,接受报案的公安机关都应当受理。如果符合管辖的规定,就应当管辖。

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肖飒lawyer

肖飒,北京大成律师事务所合伙人,中国互联网金融协会申诉(反不正当竞争)委员会委员,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事。被评2016及2017年五道口金融学院未央网、网贷之家最佳专栏作者,财新、证券时报专栏

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