共益债务与破产法司法解释三的法律适用

中国破产法论坛 中国破产法论坛 作者:樊星
2019-07-15 20:52 3163 0 0
文章从一则破产清算案例展开,在《破产法》的理论和制度框架下讨论了破产程序启动后为提高债务人营运资产变价价值而产生的借款债务的共益性质。

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资产界注:本文来自中国破产法论坛,作者:樊星,北京破产法庭法官助理,原文出处:《法律适用》2019年第12期。

摘 要:文章从一则破产清算案例展开,在《破产法》的理论和制度框架下讨论了破产程序启动后为提高债务人营运资产变价价值而产生的借款债务的共益性质。《破产法》第42条关于共益债务的规定是完全列举,司法上不能创设;既有理论和实践认为借款属于该条第4项,但文章认为应归为第1项。《司法解释三》明确了是否借款需经债权人会议决议、借款可优先于普通债权受偿;而能否获得更优清偿地位,是债权人会议与潜在贷款者在法律范围内的市场化选择。《司法解释三》对于破产程序中的借款行为提供了确定的指引,对于以破产审判推动配置市场资源、优化营商环境具有积极意义。

关键词:共益债务 借款 清偿顺序 司法解释三

有的企业进入破产程序后,会在一定时间内继续营业或优化现有资产,以实现重整、和解目的或提高清算回报,这就涉及到破产申请受理后债务人的融资问题,本文从一则破产清算中的借款案例发现问题和展开探讨。在市场化的语境下,债务人想要获得融资,提供担保当然是一种最容易被市场接受的方式,然而考虑到企业在破产受理前往往已经高负债经营,可供担保的财产通常极为有限,那么为启动后的借款债权设立一种法定的优先权就更为必要和可行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《司法解释三》)于2019年3月28日正式施行,该解释第2条旨在有针对性地明确这一问题,带有鼓励对债务人继续经营提供资金支持的导向。理论上和实务中对共益债务制度,尤其《司法解释三》这一条的规定本身有一些不同的理解,本文希望能够引发对相关问题的讨论。

一、基本案情

执行法院在北京京西峪鑫物资有限公司申请执行北京京西国利信机电设备有限公司(以下简称国利信机电公司)一案中,依法将执行案件移送破产审查。受移送法院裁定受理破产清算申请。[1]

债务人国利信机电公司经营的其中一项业务是产销某种机械电器设备零部件,有生产设备、技术和销售渠道,尚可盈利;但其他业务技术落后、没有市场,经营中负债过高、资不抵债,几乎没有现金维持继续经营所需。债务人现有资产如果零散出售,基本没有市场价值;如果作为营业整体出售则可能显著提高变现价值。因此,管理人拟成立由债务人全资的子公司甲,并将在上述业务能够持续盈利时经评估作价后注入甲公司,届时以债务人持有甲公司的全部股权向市场出售,所获变价款归入破产财产。为持续经营,管理人与有意向提供借款的A公司洽谈,初步确定借款80万元,借款期限6个月,年利率20%,借款作为共益债务享有优先受偿权。继续债务人的营业、债务人的管理方案和借款事项分别经债权人会议决议通过,管理人与A公司签订借款合同,A公司如约支付了款项。后借款到期,由于技术更新、市场变化等原因,经几次拍卖、变卖未能实现营运资产的整体出售,因此零散出售得变价款60万元,亦即全部破产财产。

破产财产分配时,A公司主张作为共益债务就破产财产优先受偿。管理人制作财产分配方案,认为A公司的债权应当优先于普通债权清偿。按此方案,破产财产在清偿破产费用2万余元后,应当全部用于清偿A公司的债权,普通债权无法获得清偿。债权人B提出A公司的债权未经确认,应当由管理人提交债权人会议核查,并由法院裁定确认;由于A公司提供的借款未能给破产财产带来增益,反而降低了普通债权清偿率,相应债务不应作为共益债务,仅可以作为无抵押的普通债权获得清偿。由于部分债权人反对财产分配方案,债权人会议第一次表决该方案未通过。案件各方争议焦点在于A公司的债权是否能够作为共益债务获得优先清偿。

二、共益债务的理论

制度概述及问题的展开

(一)概念与理论

破产程序中,无论是处理债务人既有的法律关系还是新产生的法律关系,都可能发生各种费用支出、产生新的债权债务,它们在我国破产法律制度中被称为破产费用和共益债务—无论是在破产理论上还是各种制度中,共益债务的概念总是和破产费用相关联。虽然在其他一些国家的制度中二者有着其他的称谓和不尽相同的范围,破产费用和共益债务是破产法适用的物质保障,[2]因此它们在发生的时间、原因以及清偿的方式等等方面有着一些类似的特点。但由于二者有着不同的法律依据和清偿顺位,因此它们的区别对本文的讨论也是重要的。破产费用是破产程序运行的前提条件,而共益债务则非必需发生,[3]前者一般不需要经过事先审查程序,仅由债权人会议在事后审查监督,而设定某些共益债务需经过事先审查程序,要经过债权人会议决议通过或者由管理人报告债权人委员会、人民法院。[4]对于二者的界限应当把握的是,破产费用仅限于必要的破产财产的管理性和程序性支出,即不支出该笔费用破产程序就无法进行。[5]

很多学者给出了共益债务的定义,如“在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称”,[6]或者“管理人为全体破产程序的债权人的共同利益,因为管理、营业、处分和分配债务人财产而负担的债务”,[7]或者“破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。[8]可以看出这些定义并不相同,甚或可以商榷,例如共益债务并非由管理人而是由债务人财产负担,并非都基于法律行为而也有可能基于事实行为而产生。但对本文更有意义的界定是,所有概念都认为共益债务应当符合以下两点:一是在破产申请受理之后产生,二是为全体债权人的共同利益发生。

(二)我国相关法律规范简述

1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第34条,[9]以“为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用”的兜底形式,将共益债务的有关内容包含在破产费用的规定中。这也是所谓“合并制”的立法模式。现行《破产法》第42条[10]将共益债务从破产费用中分离出来具体列举。同时该法第43条确立了共益债务位于破产费用之后随时清偿的规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》规定了一些共益债务的认定规则,例如第4条的共有财产分割致人损害之债,第11条的撤销明显不合理交易后的返还之债,第32条的财产毁损、灭失致人损害之债等等,这些债务都可以解释为在破产申请受理之后,管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务,从而符合《破产法》第42条第5项的规定。[11]实际上由于此条具体列举六种共益债务,并取消了原破产法中概括形式的规定,使得债权人想获得共益债务的法律地位,首先必须属于该条列举的六项中的某一项。

《司法解释三》也有关于共益债务的规定。该解释第2条第1款规定:“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。”

(三)本案的处理和问题的展开

开篇的案例审理过程中,《司法解释三》尚未出台,而我国《破产法》并未明确破产程序启动后借款债权的优先性质,此时需要通过法律解释的方法解决法律适用问题。司法实践中和理论上一般将破产程序中签订的新合同所产生的债务解释为属于《破产法》第42条第4项(以下简称共益债务第4项)的“其他债务”范畴(后文将列举这些观点)。对于本案借款债务而言,首先其符合产生于破产申请受理之后,产生目的是为债务人继续营业,由于经过债权人会议决议一致通过,属于全体债权人依照法定的程序在债务人财产上自愿设立的权利负担,其产生程序已经默认了其产生目的—为全体债权人的共同利益,没有再考查其是否最终使全体债权人实际获益之必要,因而在定性上应属于共益债务,由债务人财产随时清偿。经向反对债权人释明,财产分配方案依法经债权人会议二次表决通过,由管理人执行。

《司法解释三》施行后,上述问题则得到了进一步明确。但该解释同时也带来一些值得研究的新问题。其一,共益债务第4项的外延在哪里?这个问题也涉及对共益债务第1项的规定的理解。其二,《司法解释三》对启动后借款的相关司法实践产生何等影响?下面两节将分别讨论这两个问题。

三、共益债务第4项之商榷

(一)司法观点

《司法解释三》第2条第1款将为债务人继续经营而借款的相应债务,参照共益债务第4项规定的“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”处理。在此之前,司法实务中,如果将破产程序中的借款认定为共益债务,一般也将其纳入共益债务第4项中。如在亿商通公司诉东莞金卧牛公司破产债权确认纠纷上诉案中,[12]东莞金卧牛公司及其管理人与亿商通公司签订借款协议,约定亿商通公司借款给东莞金卧牛公司100万元整,借款只得用于破产重整期间继续营业而应支付的劳动报酬、水电费用、安保费用和社会保险费用以及由此产生的其他费用而不得挪做他用,并约定了还款期限。协议签订后,亿商通公司依约付款。后东莞金卧牛公司被宣告破产,管理人不予确认亿商通公司债权,亿商通公司提起债权确认诉讼。一审法院驳回了亿商通公司的诉讼请求(后将述及此案)。广东省高级人民法院则在民事判决书中认为:借款系经由东莞金卧牛公司管理人确认且约定用于破产重整期间继续营业之目的,系为维护全体权利人和破产财产利益而发生,属于企业破产法第42条第4项规定的“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”情形,依法应当认定为东莞金卧牛公司的共益债务。

(二)相关学术观点

理论界的多数理解也是类似的,如有学者认为,共益债务第4项前半句在性质上与第1项的规定并无差别,可做相同的解释,第4项后半句则主要指与他人签订的新合同所产生的债务等。[13]有学者直接将共益债务第4项概括为“为债务人继续营业而产生的债务”,[14]而将第1项理解为专指请求履行破产程序开始之前成立的合同(即《破产法》第18条规定的合同)。[15]另有学者也持类似观点,认为从法解释论角度出发,若采扩张解释方法,《破产法》第42条第4项的“其他债务”应包含借款所生债务;但同时指出,尽管法院在司法实务中可以做上述扩张解释,但从完善立法视角分析,未来修法时应予明确纳入。[16]

然而曾有不同的看法是,《破产法》法第42条第1项中的双务合同应包括两个方面,除了指破产程序开始前已经成立但双方未履行完毕的合同,还包括进入破产程序后,管理人或债务人为保证企业的继续经营,而签订的新的双务合同。[17]而共益债务第4项,则是为营业应向劳动者支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务,如此期间的职工医疗费用、伤残补助等。[18]由此,该项仅专指为继续营业而产生的与劳动者有关的债务。按照这个观点,开篇案例中的借款债务应属共益债务第1项,而非第4项。

(三)观点的比较和共同缺陷

以上两种法律理解和解释,就共益债务的第1项和第4项的范围,有着很明显的不同。就破产程序中的借款债务而言,多数观点认为其属于共益债务第4项,少数观点认为属于第1项。但由于两种观点都限定了“为债务人继续营业”这一目的,因而都难以涵盖一些为了全体债权人利益,但并非为企业继续经营为目的产生的债务。

例如在吕某某申请北京某制造有限公司破产清算案中,债务人早已停止营业、人员下落不明,其主要财产为一集体土地上的厂区。该案某债权人认为,在评估、变现前可由其协助联系当地政府主管部门完成厂区的给排水、变压器等配套工程,从而实现财产更大市场价值。此行为涉及对外签订合同、负担债务,但与前文提到的破产费用的必要性、常规性等性质相对比,该债务则具有偶然性、增益性,同时也具有一定的市场风险性,因而更类似共益债务。而该债务又并非为了债务人继续经营的目的,显然不符合共益债务第4项的规定。

再如何某某申请北京某房地产公司取回权纠纷执行一案,北京某房地产公司破产程序进行中,生效法律文书[19]判决涉诉房屋归原告人何某某所有;被告人北京某房地产公司配合何某某行使取回权,于判决生效后七日内将涉诉房屋过户至何某某名下。实际上原告与被告的管理人对于房屋应当归属于原告并无异议,只是管理人及部分破产案件债权人认为配合原告过户应缴纳的营业税不应在破产费用或共益债务中列支,所以管理人拒不开具发票。从性质上,该税款支出并非以债务人继续经营为目的;由于涉诉房屋并非债务人财产,因而此类债务不属破产费用;让税务部门先予配合,再向管理人主张权利显然也不可行。[20]

(四)小结

法律解释要追寻立法原旨,同时无论通过何种方式解释法律,也都要最终服务于法律实施。笔者认为,对共益债务第1项与第4项的外延判断,应当回归“共益”属性,摆脱“为债务人继续营业”的限制。共益债务第1项除包括请求履行破产程序开始之前成立的合同而产生的债务之外,也应包括破产申请受理后为了全体债权人共同利益(但并不必须以企业继续经营为目的)产生的合同债务。这种解释更符合共益债务的根本性质,从而符合立法目的。与此同时,共益债务第4项应当仅指劳动报酬、社保费用以及由此产生的职工医疗费用、伤残补助等此类债务。理由有三点如下:

一是如果将共益债务第4项的“由此”也解释为“为债务人继续营业”,则该项实际上将等同于“为债务人继续营业而产生的债务”,那么会产生与共益债务第1项的外延过分交叉,因为第1项至少包括为债务人继续经营请求履行既有合同所产生的债务。二是文字与文义上,共益债务第1项的规定,并未限制合同的成立时间,且其“请求”之用词,明显有别于《破产法》第18条的“有权”和“决定”(二者的权利主体也不尽一致),应当认为该项规定的外延及于受理破产申请之后为全体债权人的利益而签订的新的合同之债。立法技术上,如果共益债务第1项仅指《破产法》第18条的情形,该项一般应当明确叙述“破产申请受理前成立”,或按照该法中多次出现的方式叙述为“本法第十八条规定的合同”。三是将破产启动后新签订的合同债务解释到第1项而非第4项的范畴中,能够摆脱“为债务人继续营业”的限制,使得为债权人共同利益产生,但并非以债务人继续营业为目的的债务得到法律定位。

根据以上讨论,既然破产程序中的借款根据《破产法》本身就可以被认定为共益债务,那么《司法解释三》“参照”共益债务,且仅“优先于普通破产债权清偿”的规定是否妥当、意义为何,将在下一节分析。

四、司法解释的意义

以启动后的借款为视角

(一)破产启动后债务人可以获得融资

《破产法》第75条第2款规定:“在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保”;第69条第1款规定:“管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会……(四)借款;(五)设定财产担保;……”。由以上规定,《司法解释三》出台前债务人也可以在《破产法》本身的框架内获得借款,司法解释在此予以具体明确,意义有两层。

第一,明确在各类破产程序中债务人都可能获得借款融资,并可为获得该融资设定财产抵押担保。以往司法实践更加重视重整中的债务人融资。但在清算程序中,将债务人的营业作为经营体转让而非零散出售,一般也都可以明显提高破产回收率。而债务人为维持经营活动,使其得以继续支付关键货物和服务的费用,获得资金在此就至关重要。[21]《破产法》对于除重整外的程序也可以借款并为此而设定财产担保,没有直接叙述,《司法解释三》就此予以明确,同时也带有鼓励相关司法实践的导向性。

第二,规定上述借款的批准程序。关于批准程序,《司法解释三》与《破产法》的有关条文规定似乎并不一致。在第一次债权人会议召开之后,根据《破产法》第69条的规定,管理人实施借款这一行为“应当及时报告债权人委员会”,未设立债权人委员会的,管理人“应当及时报告人民法院”,而《司法解释三》则规定管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业而借款的,需要“经债权人会议决议通过”。这里涉及债权人委员会对管理人的监督权,与债权人会议对破产重大事项的决定权的关系的问题。《破产法》未明确“报告”的含义和性质,造成实践中的操作困难。[22]这不是新的理论问题,而《司法解释三》第15条也解决了这个问题,即债权人委员会的监督权,并不排除债权人会议的决定权。《司法解释三》第15条第1款的行文中,隐含了这样的理解,即《破产法》第69条规定的重大处分行为,都属于第该法第61条债权人会议的决议范围内,且都可以纳入该条第1款第8项的通过管理方案或第9项的通过变价方案之中(债权人会议未通过可由法院裁定)。按照体系解释,《破产法》第69条的重大处分行为,显然远超出了第25条列举的管理人职责范围,以及第68条列举的债权人委员会的监督职权,因此应当属于债权人会议的职权范围。

另外,有一个有意义的区分,就是区分《破产法》第六十九条的“借款”与《司法解释三》的“为债务人继续经营而借款”。如果借款是以清偿优先债务、取回担保物等为目的,即使这种借款享有一定程度的优先权,一般而言也不会对后位债权人产生损害;然而如果借款是以继续经营为目的,即使这种出借人只被作为普通债权人处理,也可能稀释其他普通债权人的受偿。是否需要批准新的借款,也许要与其可能发生的损害或得到的利益联系起来。[23]由于《司法解释三》针对的是经营性借款,而这种借款的发生对于各债权人是否能够产生其所期待的利益尚不可知,需要由债权人自身来作出选择判断也就具有必要性和正当性。例如在(2013)东中法民二初字第3号民事判决书中,广东省东莞市中级人民法院对于原告人在被告人重整期间提供借款,重整转为清算后要求作为共益债务优先受偿的诉讼请求予以驳回。虽然原告人事先与管理人有着明确合同约定,但根据该判决书中“债权人也从未提出异议”的表述可知,此笔借款应未经债权人会议表决,这可能是导致一审法院拒绝认定共益债务的其中一个考虑。

根据美国《破产法典》第364的规定,破产案件中贷款或授信的取得都必须经过法院的授权或批准。这条规定对债权人的通知、法院批准以及批准标准都设有详细的规范。[24]而根据《德国破产法》,债务人企业是否继续营业,是否作为有运营能力的实体被整体或部分转让,大额贷款的吸纳都是债权人大会或债权人委员会的职权。[25]在域外的立法例中,也存在将决定借款的权力交予管理人行使的做法,但由于这可能会涉及管理人责任,从而影响管理人寻求融资的积极性。我国法律和司法解释对于破产程序中的借款行为,确立了债权人自治、债委会监督、管理人履职、法院裁处补充这样一个总体的权责结构。

(二)破产启动后新融资的清偿顺位

就新贷款人的具体受偿顺位,考查《司法解释三》的规定,可能还不能将其完全等同于共益债务来理解和操作,因为解释使用了“参照”共益债务的规定,并规定了“优先于普通破产债权清偿”,也就是说其能否等同于共益债务优先于《破产法》第113条第1款第1项的职工债权,以及第2项的社保费用和税款债权受偿,能否按照该法第43条获得随时清偿而不必等待分配方案最终通过,《司法解释三》并未明确。

对此笔者认为,《司法解释三》“参照”的规定只是解决清偿顺位的问题,并未直接认定破产程序中的借款债务属于共益债务第4项,这可能也是正式出台的解释将几番征求意见稿中的“按照”和“作为共益债务优先清偿”改为“参照”的原因。最高法院对于具体条文规定方式的调整和安排,可能主要有以下两层考虑。

第一,将启动后的融资这一市场化行为后果留给破产参与人谈判协商,由债权人会议和贷款人自行决定。如果债权人会议能够给予潜在贷款者以更优先的地位,自然更有希望获得融资,也有利于降低融资成本;如果债权人会议未明确借款的优先地位,在贷款人主张优先受偿时,人民法院根据借款合同的具体约定,依照司法解释至少可以支持其优先于普通债权受偿。从优化营商环境的角度出发,关于启动后的融资的地位,世界银行为我国提供的“好的立法例”(international good practice)包括优先于普通债权,以及优先于办理破产的费用,但未提及介于二者之间的制度。在优先于普通债权的基础上如何进一步安排其优先权,这可能是一个与破产参与人和具体配套制度相关的本土化法律问题。例如司法解释如果直接规定启动后的借款就是共益债务,虽然看似有利于融资,但可能在具体案件中难以获得被置于其后位的职工、社保和税款债权人的同意,导致决议难以通过,从而反而不利于制度实施。原因一是从我国实践看来,这几类债权人都不易于或不善于承担某些风险作出商业判断。原因二是在借款批准制度上,借款的批准主体恰是债权人会议而非一些法域中的法院或管理人。法院或管理人能够从债权人整体和社会公共利益出发作出判断,而债权人则更关注自身局部利益。视个案情况而定,将贷款人的受偿顺位置后从而降低顺位在先的债权人的决策风险,就可能提高债权人会议通过的可能性。何况如果贷款人能够自愿接受某种更劣后的地位,也没有必要规定其必然优先于职工和国家债权。

第二,上述债权人会议和贷款人的市场化选择应当在法律允许的范围以内,而对共益债务的讨论不能离开借款行为本身的共益属性。从《司法解释三》第2条第1款第二句中前半句的行文、结合后半句的但书规定来看,其并非意在禁止借款取得共益债务的优先顺位,只是禁止其优先于已设定担保的债权,因此并不能解释为借款债权“仅可优先于普通债权清偿”,其清偿顺位与案件具体情形相关。前文已经述及,共益债务的共有特征之一是“为全体债权人的共同利益发生”,虽然《破产法》第42条没有明确叙述,但从共益二字本身以及制度目的,这一法律属性应当还是必要条件。例如个案中现有财产能够充分覆盖《破产法》第113条第1款第1、2项的职工和国家债权,借款行为就不可能使这些债权人受益而只可能相反,那么不但相应类别的债权人出于理性将会反对借款债权优先于自己受偿,而且借款的共益属性本来就值得怀疑。在这种情况下,债权人会议如果作出决议使提供借款的债权人获得共益债务的地位,可能涉及决议违法和可撤销;即使职工等本可以更优先的债权人全部同意,该等债权也难以获得与其他共益债务共同按比例清偿的地位。当然如果案件中债务人财产连《破产法》第113条第1款第1、2项的债权都无法全部覆盖,或者案件没有此类债权人,借款理论上就可以惠及全体债权人。债权人会议决定继续或者停止债务人的营业、决定是否为继续经营而借款和决定上述借款债务的清偿顺序是三个层次的不同问题,个别债权人完全可以同意继续经营而反对为此借款,或者同意借款而不同意其取得比法律规定更优先的清偿顺位。从这个角度出发,《司法解释三》的安排是必要而符合共益债务立法目的的。

综上,《司法解释三》的规定既可能是对现实情况的一种有效市场化应对,甚或带有一些公共政策方面的考量,也是对共益债务之共益属性的回归。

(三)司法解释对破产案件中融资的指引

前已述及,根据我国《破产法》本身以及多年破产实践,破产启动后提供贷款的债权人并非没有优先权,无论是新的贷款人,还是在破产启动后提供货物或服务的供应商等等,都可以取得优先的清偿地位。但世界银行给我国提供的《营商环境破产改革诊断报告》中认为我国《破产法》没有明确规定贷款人的优先受偿次序,优先权没有在法律框架内得到足够保护。在世界银行营商环境评估的框架力度指数中,如果提供贷款的债权人对于普通无担保债权人享有优先权,则得1分;享有优于在先有担保债权(即所谓“超级优先权”),得0.5分;没有优先权的则不得分。以往这是我国破产框架力度评估中的失分点,而《司法解释三》出台后,此处应可得满分1分。在经济领域要想改变行为人的行为就要遵循其利益,对政府来说,唯一可行的手段就是在法律上或管理上做出改变。[26]市场化的破产审判要重新组合市场资源,建立一批拯救危困企业的企业,打通资金渠道是最为重要的一步。从出借人的角度来说,司法解释要解决的问题,就是使其有理由确信其债权能够获得优先清偿。

具体而言,《司法解释三》为破产程序中潜在的出借人提供了以下的指引和预期。一是借款行为以及其合法受偿顺位应当经债权人会议通过。结合《破产法》关于管理人职责、债权人会议和债权人委员会的职权的规定来看,应当认为借款行为的决定权并不属于管理人,但实践中做法并不统一;《司法解释三》对此直接予以明确,因此出借人在与管理人签订借款合同时应当对相应债权人会议书面决议记录进行形式审查并备存,未经债权人会议决议的,出借人难以作为表见代理情形下的善意相对人主张合同权利。二是借款合同应当明确约定借款目的和借款用途,明确为债务人继续经营或其他使债权人共同受益的属性;并应当明确约定受偿顺位和受偿方式。三是依照《破产法》第43条的规定和共益债务的性质,借款合同约定的还款期限届至后,出借人可以随时主张以债务人财产受偿(借款合同另有约定除外),而不需经债权申报与核查程序,但应当经过管理人审核。且因有《破产法》第69条的规定,管理人先行清偿共益债务的,应属“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”,因而应当及时报告债权人委员会,[27]由债权人委员会按照《司法解释三》第15条的规定行权。管理人拒绝清偿要求的,出借人可以向受理破产申请的人民法院提起借款合同纠纷诉讼;实务中管理人将相应债权列入债权表,出借人对债权表的记载有异议的,也可以提起破产债权确认之诉。

——注释——

[1]参见(2017)京01破申24 号民事裁定书。

[2]付翠英:“论破产费用和共益债务”,载《政治与法律》2010年第9期。

[3]参见韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2016年版,第184页。

[4]王欣新:《破产法(第三版)》,中国人民大学出版社2011年版,第291页。

[5]《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第155页。

[6]王欣新:《破产法(第三版)》,中国人民大学出版社2011年版,第290页。

[7]邹海林:《破产法—程序理念与制度结构解析》,中国社会科学出版社2016年版,第300页。

[8]《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第159页。

[9]《中华人民共和国企业破产法(试行)》第34条:下列破产费用,应当从破产财产中优先拨付:(一)破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用,包括聘任工作人员的费用;(二)破产案件的诉讼费用;(三)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。破产财产不足以支付破产费用的,人民法院应当宣告破产程序终结。

[10]《破产法》第42条:人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;(三)因债务人不当得利所产生的债务;(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(六)债务人财产致人损害所产生的债务。

[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第11条规定的人民法院根据管理人的请求撤销明显不合理交易后,债务人依法负有的向对方返还对待给付的义务,其基础原因成立于破产申请受理前,但撤销行为发生在破产申请受理后,且债权人的债权一般可转化为损害赔偿请求权。

[12]参见(2014)粤高法民二破终字第2号民事判决书。

[13]参见许德风:《破产法论:解释与功能比较的视角》,北京大学出版社2015年版,第168页。

[14]参见付翠英:“论破产费用和共益债务”,载《政治与法律》2010年第9期。

[15]参见韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2016年版,第185页;齐明:《中国破产法原理与适用》,法律出版社2017年版,第101页;付翠英:“论破产费用和共益债务”,载《政治与法律》2010年第9期。

[16]参见丁燕:“论破产重整融资中债权的优先性”,载《法学论坛》2019年第3期。

[17]参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》,人民出版社2006年版,第159页。

[18]同上注,第160页。

[19]参见(2015)一中民(商)初字第1775号民事判决书。

[20]一些立法例能够直接解决这类债务作为共益债务清偿的问题,可参考德国《破产法》第55条第1款第2项,我国台湾地区《破产法》第96条;在我国破产法律框架下或可通过扩张解释法律解决。

[21]参见联合国贸易法委员会:《破产法立法指南》,2006年版,第103-104页。

[22]郁琳:“破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善—以管理人的法律地位和制度构架为视角”,载《法律适用》2017年第15期。

[23]联合国贸易法委员会:《破产法立法指南》,2006年版,第106页。

[24]参见 [美]查尔斯·J.泰步:《美国破产法新论》(第三版)(上册),韩长印、何欢、王之洲译,中国政法大学出版社2017年版,第934页。

[25][美]莱因哈德·波克:《德国破产法导论》(第六版),王艳柯译,北京大学出版社2014年版,第36-37页。

[26]参见[美]罗纳德·H.科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版,第21页。 

[27]邹海林:《破产法—程序理念与制度结构解析》,中国社会科学出版社2016年版,第317页。

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