新《证券虚假陈述若干规定》项下董监高权责解析

金诚同达 金诚同达
2022-05-12 19:01 642 0 0
发生虚假陈述案件后,董监高应如何应对?

作者:张维强、俞啸军

引言:由于此前法律法规缺少对董监高勤勉尽责的判断标准,导致过往行政或司法实践中不少案例“不加区分”的认定董监高只要在年报等文件上签字就判断其承担全额连带责任。为应对纷繁复杂的实践活动,更加精准析责、追责,最高人民法院于2022年1月21日发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2022〕2号,下称“新《证券虚假陈述若干规定》”或“新规”)在将董监高过错程度明确限定在故意和重大过失情况下,进一步尝试给出董监高是否勤勉尽责的判断因素,同时还结合过往司法实践就董监高可以免责或不能免责的事由等模糊或有争议问题给出一定指引。本文将结合新规,分析前述变化和影响,还将尝试站在董监高的角度,在其(可能)面对虚假陈述指控时,从提前预防到事后防御,给出我们的思考和建议。

在本文中,您将了解到:

1. 董监高需要提前做到哪些事项,才可能预防虚假陈述责任?

2. 仅仅是挂名董监高,可不承担虚假陈述责任吗?

3. 名义上不是董监高但实际行使董监高职权,可能承担虚假陈述责任吗?

4. 购买了董监高责任险,董监高就高枕无忧了吗?

5. 发生虚假陈述案件后,董监高应如何应对?

6. 是由投资人来举证董监高有过错吗?

7. 只要董监高有过错,就会承担责任吗?

8. 董监高可进行哪些抗辩来减轻或免除自己的责任?

9. 行政调查中若没有被证监会处罚,就一定不会承担民事责任吗?

10. 若董监高被判定承担民事责任,则可能面临的责任类型有哪些?

一、董监高需要提前做到哪些事项,才可能预防虚假陈述责任?

由于董监高的地位角色不同、实践中经营、表决等具体情形的多样性和复杂性等原因,《公司法》等仅原则性规定董监高应对公司负担忠实义务和勤勉义务,难以进一步给出勤勉尽责等义务的统一判断标准。[1]在《证券法》原则性规定董监高对发行人虚假陈述所造成的损失向投资人承担连带赔偿责任且法律法规没有明确董监高勤勉尽责义务判断标准情况下,过往司法实践存在不加区分的判定董监高对投资人的全部损失承担连带赔偿责任,如(2019)辽民终814号案等,存在“矫枉过正”的不利情形。虽然缺乏法定判断标准,但过往司法实践也意识到“不加区分”判定全责的不公,逐渐考察和区分董监高的不同职责、地位、获取信息渠道等情形,尽量将其责任范围与其职权和承担义务范围相匹配,如(2019)粤民终2080号案等。

基于此,新规第十四条第一款明确规定,法院在认定董监高是否勤勉尽责时,需要同时考虑如下因素,也即董监高需要提前注意的事项:

因素1

明确董监高本人的工作岗位和职责

(1)对于董事而言,结合证监会发布的《上市公司章程指引(2022修订)》第九十八条[2]、《上市公司信息披露管理办法(2021)》(下称“《信披办法》”)第三十五条等规定,董事应:了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响,主动调查、获取决策所需要的资料,以确保上市公司披露的信息真实、准确、完整。

(2)对于监事而言,结合《信披办法》第三十六条等规定,监事应:对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督;关注公司信息披露情况,发现信息披露存在违法违规问题的,应当进行调查并提出处理建议。

(3)对于高级管理人员而言,结合《信披办法》第三十七条等规定,高级管理人员应:及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况及其他相关信息。

此外,除上述规定外,董监高的具体职责还要进一步结合不同上市公司章程的内部规定、某虚假陈述发生的具体背景和情形等予以确定。

因素2

明确董监高在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用

此时需要考虑董监高本人在虚假信息形成等过程中是起主导、合谋配合等作用,还是完全没有参与。比如在某美药业虚假陈述案[(2020)粤01民初2171号],法院对组织策划、参予执行的董事、高级管理人员,判定其承担全额连带赔偿责任,而对未直接参与财务造假但未勤勉尽责的董监高,判决在投资人损失的5%-20%的范围内承担连带赔偿责任。

因素3

明确董监高取得和了解相关信息的渠道

比如区分虚假陈述信息是上市公司内部信息,还是来源于第三人信息等。在某千里虚假陈述案[(2019)粤民终2080号]中,法院认为,首先需要明确虚假陈述相关信息是属于公司内部经营及财务信息还是非公司内部经营信息,对于前者,公司董事基于其身份和地位,应保证该信息真实、完整,而对于后者,公司董事更多是程序性注意义务,即是否聘请专业人员对相关信息进行审核确认等。

因素4

为核验相关信息董监高所采取的措施等实际情况进行审查认定

即董监高在发现拟披露信息存在相关疑点时,是否自行或委派第三方中介机构核查相关疑点的信息来源、数据真实性等。若经过相应核查等手段,才可能认定其已勤勉尽责。比如在某安科案[(2019)沪74民初2509号]中,法院认为三名内部董事过分依赖专业中介服务机构,没有实施诸如实地调查或要求中介服务机构进一步查证相关在手合同实际履行情况等主动核查行为,故三位内部董事未勤勉尽责,对投资人损失在2%的范围内承担连带责任。

此外,董监高还需要注意以下三点:

1. 不作为难以成为勤勉尽责理由。为防止董监高以不作为方式在信披中不履行勤勉尽责义务,参考证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》(证监会公告〔2011〕11号)第二十二条[3]等规定以及过往司法实践,新规第十四条第二款进一步规定,董监高不得以下列理由抗辩其已勤勉尽责:(1)不从事日常经营管理;(2)无相关职业背景和专业知识;(3)相信发行人或者管理层提供的资料;(4)相信证券服务机构出具的专业意见等。

2. 独立董事、外部监事和职工监事勤勉尽责的判断标准。为回应某美药业虚假陈述案[(2020)粤01民初2171号]中对独立董事责任的认定和较大社会反响,新规第十六条详细列明了独立董事(以及外部监事和职工监事)没有过错的判断标准(也即其应做到的应对事项),包括:(1)在签署相关信息披露文件之前,对不属于自身专业领域的相关具体问题,借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的;(2)在揭露日或更正日之前,发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的;(3)在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的,但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外;(4)因发行人拒绝、阻碍其履行职责,导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断,并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的;(5)能够证明勤勉尽责的其他情形。

3. 董监高已勤勉尽责的形式要求。根据《证券法》第八十二条第四款规定,针对证券发行文件和定期报告内容,如果董监高无法保证其真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,并予以披露,否则难以认定董监高已勤勉尽责。对于上述以外情形,法律没有特别形式要求,但董监高应保留好已勤勉尽责的相关证据,如已发表异议意见、与相关方核实等情形的邮件、书面文件等。

二、仅仅是挂名董监高,可不承担虚假陈述责任吗?

成功的可能性比较低。根据证监会过往行政处罚案例[包括行政处罚书〔2021〕106号、〔2021〕3号、〔2019〕141号、〔2017〕105号、〔2017〕87号等],在面对虚假陈述指控时,部分董监高抗辩其“仅是名义上或挂名董监高”、“不参与公司日常经营”、“没有在公司领取报酬”、“作为公司高管不汇报经营情况”等,证监会认为不参与公司实际经营、不领取报酬、不知情等不是法定免责事由,董监高仍应提供在履职中勤勉尽责的相关证据,否则应承担虚假陈述责任。

对此,新《证券虚假陈述若干规定》第十四条第二款也明确,董监高不得以其“不从事日常经营管理”、“无相关职业背景和专业知识”等理由抗辩其没有过错。我们理解,董监高本身是否挂名,是其与委托人之间的内部法律关系,在上市公司对外登记或披露中载明其为公司董监高时,应保护第三人的合理信赖,难以以内部法律关系来对抗第三人的信赖利益。

三、名义上不是董监高但实际行使董监高职权,可能承担虚假陈述责任吗

可能的。证监会等行业监管机构会从实质出发进行判断。如果某当事人名义上是上市公司的外聘顾问、法律顾问等而非董监高,但实际履行董监高职责的(如何判断是否实际履行董监高职责则需要根据具体案件具体分析),若未提供其已勤勉尽责的证据,亦可能承担虚假陈述责任。比如下列案例:

四、购买了董监高责任险,董监高就高枕无忧了吗?

不能的。董监高责任险是指公司董监高在履行职责过程中,因其疏忽或不当行为被追究责任时由保险公司负责赔偿的保险。[4]自某美药业虚假陈述案[(2020)粤01民初2171号]作出判定公司董事(特别是独立董事)承担巨额赔偿责任后,购买董监高责任险再次被诸多上市公司提上议程。但需要注意的是,该保险并非董监高的“免死金牌”,更多是“将军上的头盔”,在一定程度上起到事后补救作用,而且该等赔偿补救仍需要满足一定前提条件,比如:(1)董监高本身在虚假陈述过程中,不能是基于故意或恶意违法等行为,通常只能是其在履行职责过程中因疏忽大意过失被判定向投资人承担民事责任时,保险公司才可能予以赔偿;(2)赔偿的金额不能是行政处罚中的罚金或刑事判决中被判定承担的罚金,因为该等惩罚性质的罚金不能通过保险方式予以转嫁。

同时,即使购买董监高责任,但在虚假陈述中违法违规的董监高仍然不能免除计入诚信档案、被公开谴责、被市场禁入、甚至遭受刑事处罚等责任,显然依法履行职责才是董监高尽责的重中之重,不能过多依赖于事后一定程度补救的董监高责任险。

五、发生虚假陈述案件后,董监高应如何应对?

1. 是由投资人来举证董监高有过错吗?

不是的,是由董监高来举证自己没有过错。《证券法》第八十五条[5]对董监高采取过错推定责任,即一旦发行人发生信息披露违法的,应由其承担举证证明已勤勉尽责,没有过错,否则推定其有过错,应与发行人一起向投资人承担赔偿责任。

2. 只要董监高有过错,就会承担责任吗?

不是的,董监高的过错应达到故意或重大过失程度,才可能承担法定赔偿责任。新《证券虚假陈述若干规定》结合过往司法实践,基于当事人权责一致的基本原则,在第十三条中明确将虚假陈述责任主体的过错分为故意(即行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件,或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布)或重大过失(即行为人严重违反注意义务,对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失)两种情形,对于董监高的一般轻微过失行为,应不对投资人损失承担赔偿责任。比如在某千里虚假陈述案中[(2019)粤民终2080号],法院在区分本案虚假陈述信息来源于第三方而非上市公司内部信息进而认定董监高注意义务相对较低情况下,结合董事是否主导、是否参与、是否实地考察等,最终判定不同职责和地位的董监高承担不同的责任。

此外,为防止董监高以不作为方式在信披中不履行勤勉尽责义务,新规第十四条第二款明确规定,董监高不得以“不从事日常经营管理”等理由抗辩其没有过错。同时,新规第十六条也对于独立董事、外部监事和职工监事是否有过错给出了判断标准。  

3. 董监高可进行哪些抗辩来减轻或免除自己的责任?

结合新规规定,董监高可以从如下几个方面抗辩减轻或免除其责任承担:

(1)从投资人注意义务角度,如果投资人本人是专业投资人(包括机构投资人等),可以抗辩其在投资时没有尽到更高的注意义务(比如没有运用其专业知识和技能对拟投资股票的投资价值进行了判断,包括投资报告、实地调研等;没有严格遵循内部的投资决策程序等),进而其投资行为并非基于相信发行人公布的虚假陈述信息,其投资损失与发行人虚假陈述之间没有因果关系,其不能据此向发行人、董监高等主体主张赔偿责任。有关专业投资人是否负担更高注意义务等问题,详见笔者《新<证券虚假陈述若干规定>项下专业投资人权责解析》一文的详细分析和论述。

(2)从虚假陈述内容重大性角度,由于新规取消了投资人起诉需要提供行政处罚决定书或刑事判决书的前置程序要求,据此在第十条增加了投资人可以索赔的虚假陈述应满足重大性标准,即该虚假陈述内容导致相关证券交易价格或者交易量明显变化。据此,董监高可着重关注虚假陈述的实施、揭露或者更正是否导致相关证券的交易价格或者交易量发生明显变化,如果没有,就不满足重大性要求,进而投资人不能据此要求发行人、董监高等主体承担赔偿责任。

比如在新规实施后的某嘉时代公司虚假陈述案[(2022)新民终2号]中,法院认定:“根据查明的事实,至2019年3月21日(新疆证监局认定的收回全部款项时间),关联交易款项均已收回并取得利润。某嘉时代公司的股票价格在揭露日至基准日期间并未下跌,反而呈上升趋势。即使在汪某主张的2019年4月30日至10月29日期间,交易量即换手率亦未超出正常区间,最高值为5.27%仅一天,大多数时间均为1%以下。该虚假陈述未导致证券交易价格、交易量的明显变化,故该虚假陈述不具有重大性。汪某主张某嘉时代公司赔偿其因虚假陈述而造成损失的诉讼请求不能得到支持。鉴于某嘉时代公司的证券虚假陈述不具有重大性不应当承担民事责任,故本案中不再审查虚假陈述行为与投资者的损失之间是否存在因果关系的问题。”

(3)从交易因果关系角度,新规第十二条明确列明了不存在交易因果关系(即投资人基于对信息披露义务人披露信息的信赖而进行投资)的情形:1)原告的交易行为发生在虚假陈述实施前,或者是在揭露或更正之后;2)原告在交易时知道或者应当知道存在虚假陈述,或者虚假陈述已经被证券市场广泛知悉;3)原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响;4)原告的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为的;5)原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。由此,如果董监高能举证证明投资人存在如上情形之一的,则可抗辩不存在交易因果关系,进而免除其责任承担。

(4)从损失因果关系角度,在前述几种抗辩都不能成立情况下,董监高还可依据新《证券虚假陈述若干规定》第三十条规定,举证证明投资人损失的部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的,可将该部分非虚假陈述因素引起损失的部分予以排除,进而减轻或者免除自己的责任。

六、行政调查中若没有被证监会处罚,就一定不会承担民事责任吗?

不是的。多数司法实践已明确表明,在证券虚假陈述民事赔偿案件中,行政处罚决定并非确定诉讼被告的依据,法律并不要求对责任主体均以受到行政处罚作为被告的前提。且行政责任有别于民事责任,未承担行政责任不当然意味着民事责任的免除[比如(2021)浙民终425号、(2020)沪民终666号、(2020)川民终293号等案]。据此,即使董监高没有被行政处罚,也不当然免除其民事责任,其仍需要特别重视实体抗辩(即本文第五部分),举证证明自己已勤勉尽责等,不然被判定承担民事赔偿责任的可能性较大。

七、若董监高被判定承担民事责任,则可能面临的责任类型有哪些?

根据新规规定和过往司法实践,董监高可能的责任类型有:

(1)全额连带责任。即董监高如果存在故意等情况(如组织、参与策划虚假陈述等)时,则可能会被判定承担全额连带责任。比如在某亚科技虚假陈述案[(2021)川民终201号]中,法院认定周某作为某亚科技公司实施虚假陈述违法行为时的董事、董事长,被中国证监会认定为负有直接责任的主管人员,故判定周某对某亚科技公司证券虚假陈述承担全额连带责任。

(2)比例连带责任。即董监高存在过错,在投资人损失的一定范围内承担连带赔偿责任。比如在某美药业虚假陈述案[(2020)粤01民初2171号]中,法院基于董监高的职位、参与程度、过失大小等,判定部分董监高分别在投资人损失的20%/10%/5%的范围内承担连带赔偿责任。

(3)比例补充责任。即董监高存在过错,在投资人损失的一定范围承担补充赔偿责任。比如在某和股份虚假陈述案[案号为(2019)闽01民初1972号]中,法院认定独立董事仅是未采取必要合理的调查措施以核实财务报告的真伪,故法院在综合考量三独立董事的职能定位、工作方式、知情程度和主观态度的基础上,酌定三独立董事分别在5%范围内承担补充赔偿责任。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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原标题: JT&N观点 | 新《证券虚假陈述若干规定》项下董监高权责解析

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