业绩补偿对赌纠纷,投资方权益在九民纪要后的有效保护

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2021-06-24 18:00 2328 0 0
投融资活动中投资方为获取相关权益,通常会与相关方签订“对赌协议”。

作者:陈健民律师

来源:金融法律服务(ID:jamiefaith)

一、对赌协议中的主体、约定的内容

投融资活动中投资方为获取相关权益,通常会与相关方签订“对赌协议”,从订立“对赌协议”的主体来看,有:

1、投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”;

2、投资方与目标公司“对赌”;

3、投资方与目标公司的股东(实控人)和目标公司“对赌”。

一般对赌协议中投资方通常会考虑财务业绩、上市时间、关联交易、债权债务、竞业限制、股权转让限制、引进新投资者限制、反稀释权因素等。而一旦对赌方违约或达不到相关合同承诺,即会产生股东(实控人)和目标公司对投资方的股份回购、业绩补偿、股份补偿、违约金补偿、资金占用损失补偿,或者触发投资方全部(部分)收购股份、给予投资方一票否决权、给予管理层表决权等违约责任。

二、九民纪要中对投资方与目标公司

对赌时的权益保护

《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》(简称九民纪要)第五条保障了投资方与目标公司对赌时的权益:

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

三、投资方在对赌约定中可能面对的问题

问题1:

在《九民纪要》前,投资方与股东(实际控制人)的对赌约定,包括且不限于股东(实控人)需要对投资方承担的股份回购、业绩补偿、股份补偿、违约金补偿、资金占用损失补偿,或者触发投资方全部(部分)收购股东(实控人)股份、给予投资方一票否决权、给予管理层表决权等违约责任基本都能得到了法院的支持。

但在涉及股东(实控人)金钱补偿义务时,由于股东(实控人)的原因恶意拖欠和隐藏,导致投资方即使拿到了生效判决书也执行不到财产,投资方该怎么办?

问题2:

在《九民纪要》前,“海富案”中投资方与目标公司的对赌约定未得到法院支持;虽然部分法院在后续相关案件中考虑到了投资方与目标公司的对赌权益,尤其是《九民纪要》完全支持了“投资方与目标公司股权回购或者金钱补偿约定”,但对于目标公司的金钱补偿义务有个前提:“目标公司有利润,且利润充足”。

那么,投资方在遭遇目标公司无利润或利润不充足时该怎么办?

问题3:

投资方可以通过诉讼的方式向目标公司、目标公司股东主张权益,且可以通过行使股东权利尽最大可能维护自己的权益。但是,投资方在投资之初往往只能能在目标公司占有极少数股份,并不能对目标公司产生较大的影响力;有的投资方并非专业投资机构,所拟定的“对赌协议”条款模糊,争议极大,并不能保障自身的权益;而有的投资方虽是专业投资机构,但因遇到控制欲极强的控股股东,或由于“看好”目标公司急于入股、或由于各种场外因素对合同条款一味让步,以至于目标公司相关经营状况受到掩盖,资金去向无法查明。

遇到这样的情况,投资方又该怎么办?

四、律师的应对建议

建议1:分析目标公司是否“藏利润”

企业或为了防止股价过高、或为了公司高管股权激励利益最大化、或为了存利润以备行业发展不确定时的不时之需、或为了达到企业的各种目的,通常会藏利润。

藏利润通常采用的方式诸如:通过延迟确认或藏匿收入来藏匿利润;通过负债藏匿利润;通过各种预提和减值准备藏匿利润;通过关联交易藏匿利润;通过递延所得税资产藏匿利润;或通过完全造假藏匿利润。

因此,投资方在投资之初,即要争取聘用专业的会计师审阅查账的权利,且要结合市场和行业情况,对财务报表进行详实的分析。一旦发现目标公司藏有利润,便可以要求目标公司释放利润,履行对投资方的金钱补偿义务。

建议2:通过民事诉讼方式对公司进行审计

根据《九民纪要》中表述“经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求”。

因此,目标公司有无利润,投资方可以向法院申请对目标公司进行全面审计,以确定目标公司是否有利润。

需要说明的是,此时所提起的审计申请,很大程度上并不能审计到目标公司是否有利润或有足够利润,其主要目的为了查勘目标公司在经营过程中是否有重大违规问题,以及目标公司的管理层、股东、实控人是否有超越职权的行为。

一旦发现目标公司的管理层、股东、实控人存在诸多问题,即便可以将“斗争”的焦点部分或临时转移过来,迫使目标公司的管理层、股东、实控人配合投资方向目标公司主张权利。如不配合,即可以向相关责任人主张损害赔偿。

建议3:投资方应有刑事追索思维

在拿到目标公司《审计报告》后,可以对企业的相关交易流水、资金去向、财务数据进行初步查实。

如查实目标公司投资方在入股之初即存在严重财务数据造假问题,投资方可以以诈骗罪或合同诈骗罪对目标公司、管理层、股东、实控人实施刑事控告;

如查实目标公司未按照与投资方的投融资协议约定使用资金,或未经合法程序挪用他用,造成了相应损失,投资方可以以挪用资金罪或背信损害上市公司利益罪对管理层、股东、实控人实施刑事控告;

如查实目标公司管理层、股东、实控人使用各种方法擅自将投资方的资金非法据为己有,投资方可以以职务侵占罪对相关责任人实施刑事控告;

由于公司及相关人员在经营过程中涉及的罪名较多,在这里就不一一赘述。但投资方可以运用刑事手段,通过对相关违法线索的搜集,利用刑事手段对相关责任方的威慑力,或以其承担刑事责任迫使其补足公司利润,或可以通过刑事手段追回被违规转移的资金。

由于投融资活动中存在各种特殊情况,本文所给的建议并不能涵盖所有的情况,对于具体案例还需要具体分析。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

题图来自 Pexels,基于 CC0 协议

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原标题: 业绩补偿对赌纠纷,投资方权益在九民纪要后的有效保护

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    刘韬律师,现为河南乾元昭义律师事务所律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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