“行政审计”能否作为工程价款结算依据的法律问题研究

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2022-06-15 18:40 941 0 0
建设单位与施工单位之间直接确认的结算文件、建设单位委托第三方造价咨询单位出具的结算文件、仲裁委或法院出具的生效法律文书,还有一种比较特殊的依据文件——“行政审计”。

作者:民商事业务部

前言

在建设工程领域实务中,工程结算价款的确认有几种情形:建设单位与施工单位之间直接确认的结算文件、建设单位委托第三方造价咨询单位出具的结算文件、仲裁委或法院出具的生效法律文书,还有一种比较特殊的依据文件——“行政审计”。我们通常笼统的认为“行政审计”指审计机关就建设项目预算、结算和决算等所作进行的审计活动,然而在实践中“行政审计”背后的准确概念应当是政府投资审计与财政投资评审。

政府投资审计是审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况,进行审计监督。(源自《中华人民共和国审计法》第二十三条)。财政投资评审是财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查,对财政性资金投资项目资金使用情况,以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效(源自《财政投资评审管理规定》财建[2009]648号第二条)。另外,国家审计署发布的《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》审投发〔2010〕173号详细规定了“行政审计”的流程。

对于大家经常能接触到的政府投资工程来说,审计无疑是一个无法回避的问题。如何处理好审计在政府投资工程项目中的适用问题,在实务界一直存在争议。笔者现根据法律规定及近年来多份文件加以研究分析,供大家参考交流。

行政审计的相关的法律规范及文件

随着行政审计相关法律法规的颁布,行政审计的地位逐渐提高,本身作为行政行为的行政审计逐渐干预到民事领域,尤其是建设工程领域。而与此同时,为避免行政权力对民事领域的过多干预,近年来国家发布的文件一直试图剥离行政审计对建设工程领域等民事领域的干涉。法律法规并不禁止双方当事人约定以行政审计结论作为工程款结算依据,但要求建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。如:

2001年,《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据”。

2008年,《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》(〔2008〕民一他字第4号):“经研究,答复如下:财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据”。

2011年,《全国民事审判工作会议纪要》第25条明确:“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论,主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的,不予支持”。

2015年,《全国民事审判工作会议纪要》第49条:“依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”。

2017年,《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建设的复函》(法工备函[2017]22号)认为:“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正”。相关的还有《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》(国法秘备函〔2017〕447号)。《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)中,对于规范工程价款结算,明确提出:“审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督,建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目,有关部门不予办理产权登记。对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。严格执行工程预付款制度,及时按合同约定足额向承包单位支付预付款。通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为,预防拖欠工程款”。

2020年,《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)第二条第(七)项规定:“规范工程价款结算,政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”。

《保障中小企业款项支付条例》(国务院令第728号)第11条规定:“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据,但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”。

2021年,住房和城乡建设部标准定额司关于征求《建设工程工程量清单计价标准》(征求意见稿)意见的函(建司局函标[2021]144号)第11.3.10条:“合同工程竣工结算完成,发承包双方签字并盖章确认后,发包人不得要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。不得以工程审计为由拖延竣工结算时间,不得以审计结果作为竣工结算依据”。

司法实践中操作方法与裁判规则

上述文件虽已经明确了有关行政审计作为结算依据的规则:建设工程合同的工程竣工结算依据应以当事人约定为准,在政府投资工程项目中当事人如未明确约定以审计结论作为结算依据时,审计部门对建设工程所作审计结论不能作为工程的结算依据,但与此同时法律也并未禁止合同双方约定将审计结论作为结算条款,又因政府审计结算条款本身具备必要性和合理性,故在建设工程中,合同当事人仍可根据意思自治原则决定是否将审计结算条款置于合同中。

司法实践中,多数法院认为审计机关的审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。政府投资的工程项目依法需接受审计,并不意味着审计机关的审计结论就应当作为发承包双方工程竣工结算的依据。况且,政府审计与合同结算本身就是两种不同的法律关系。因此,在建设工程合同合法有效情况下,合同未明确约定以政府审计作为工程结算依据的,建设单位不得以未完成结算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算与工程款支付。

此外,司法实践中需具体问题具体分析,若双方已明确约定采用政府审计作为结算依据,但出现审计机关久拖不审或久审不决现象,致使工程结算一直未能进行的情况,当事人也可通过行政救济或司法救济途径维护自身合法权益,具体分述如下:

(一)如合同明确约定以行政审计结论作为工程款结算依据,且双方均认可的情形下基本观点如下:

1、相关约定明确清楚的情况下,双方均应遵守审计相关条款,负有报送审计的当事人依然应当对积极促进审计工作的进行。

2、合同虽然约定了以政府财政审计结论作为工程款结算依据,如该约定事实上无法履行,则须根据涉案项目具体履行情况确定工程款结算依据,如:

案涉项目不属于财政审计范围的项目,无法取得财政审计结论的情形。审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况,进行审计监督。法定需要进行审计监督的政府投资和以政府投资为主的建设项目,包括:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金,财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。

因此,并不是所有的涉及到政府投资的项目都属于审计法规定的财政审计范围。双方当事人虽然约定了以财政审计结论作为工程款结算依据,但该约定事实上无法执行,财政审计机构并不对涉案项目进行审计,此种情况下双方对工程价款结算存在争议时,承包方可以申请工程造价司法鉴定,以造价鉴定结论作为工程款结算依据。

另外,审计局以自己的行为明确表示无法实施审计并出具正式竣工决算审计报告,合同约定无法履行,应当另行确定工程款结算依据。如最高人民法院(2017)最高法民申4475号一案中:“万象公司与金昌市体育局合同约定工程价款最终以财政审计决算价格为准。2009年11月25日,经金昌市基本建设工程预决算审核管理中心审核,审定工程造价为1872967元,另有489266元未予计算。按双方合同约定,涉案工程应以财政审计作为造价结算的依据。虽然之后双方又达成补充协议,约定由金昌市审计局对该涉案工程重新审计决算,但金昌市审计局明确表示涉案工程已无法就当时施工现场实际情况实施审计并出具正式竣工决算审计报告。故双方关于补充协议约定的根据审计部门审计结论确定工程价款的约定在事实上已无法履行。金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心在审核涉案工程项目时,已经根据双方的施工合同、工程预决算报告、工程签证单,对完成的工程进行实测后作出投资评审结论。万象公司原审提交的证据不能确认具体工程价款,万象公司在庭审中亦未提出对涉案工程进行鉴定,二审判决参照金昌市基本建设工程预决算审核管理中心做出的(2009)33号《建设项目投资评审结论》,进而认定结算工程款。万象公司无充分证据推翻该认定,因此驳回万象公司的再审申请”。

3、工程款的结算可依据审计局或财政局的审核价为依据,但若存在“久审不决”或“审计不实”,并不当然排除司法鉴定及诉讼。

当合同约定了建筑工程施工合同价款以审计结果为准,因实际原因未能进行审计,或者“久审不决”的情况,并不当然排除司法鉴定及诉讼。依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十条可认为:合同约定以审计机关出具的审计意见作为结算依据,但审计意见不真实、不客观的,有权通过申请司法鉴定的方式解决。

例如在(2020)最高法民终630号一案中,涉案《施工合同》中约定,在工程施工期间,黄某应依据有效施工图纸及相应原则提供施工图预算给甲公司,由甲公司、监理、C市财政评审中心等相关单位对该施工图预算进行评审,确定施工图预算造价;本工程实行按实结算;结算造价以C市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。

一审法院指出:“虽然合同约定以C市政府审计部门审核确定的数额进行结算,但同时约定审计应当按照合同的约定进行。而〔2018〕26号审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计,比如未按照合同约定以市场价格计算人工工资,且审计报告为C市政府审计部门作出的最终审计结论,审计结果已不予调整,因此本案如依据审计报告结算将违反合同约定,故对甲公司要求按照审计结论结算,不予支持。”

最高院在二审后认为:“一般而言,当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的,应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中,甲公司于2014年1月7日向C市审计局出具《关于C市两湖项目竣工结算报送审计的函》后,至黄某2017年提起本案诉讼,C市审计局始终未作出审计结论,原审法院根据黄某的申请,委托进行造价鉴定,并无不当”。

在(2020)川民终1409号一案中,法院也认为:“虽《施工框架协议》与《桥梁工程施工专业分包合同》约定‘结算总价以审计后的金额为基准’,但在丙公司成都分公司与丁劳务公司签署的《天府大道南延线三期工程工程完工确认书》中,丙公司成都分公司承诺在确认书签字盖章之日起6个月内必须完成审计,若未能按此约定期限审计完成,丁公司保留通过法律途径解决的权利。该工程完工确认书中关于变更结算方式所达成的合意系双方真实意思表示,相关审计工作迄今尚未完成,距案涉工程竣工已经超过5年,丁公司有权通过诉讼方式主张工程价款,丙公司成都分公司主张仍以业主审计结果为结算依据有违诚信原则”。

(2020)苏民申1800号判决持同样的观点:“备案合同约定的工程价款确定方式为‘固定单价合同,以审计为准’,其中固定单价在招标材料里有明确,以审计为准是工程量以审计为准,现工程已于2009年10月竣工,但工程审计因种种原因至今未得出审计结论,此种情况早已超出双方订立合同时的预期,一审法院依DY公司申请通过鉴定程序确定工程价款,并无不当”。

(二)在合同未明确约定时的司法裁判基本观点如下: 

1、约定不明时不应将行政审计作为结算依据。

依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条可认为:合同仅约定以审计结论作为结算依据,未明确说明是社会审计,还是行政审计时,“审计”可能仅指第三方专业机构的审核。应当视为约定不明不应将行政审计作为结算依据。

最高院在(2012)民提字第205号一案中的观点:“分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准,系因该合同属于分包合同,其工程量与工程款的最终确定,需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此,对该约定的理解,应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式,确定结算工程款的真实合理性,该结果须经业主认可,而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后,依据审计结果进行结算。根据审计法的规定,国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此,JG集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予采信”。

2、未约定审计时,可以双方已确认的决算价为准。

依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条,可认为:合同未约定以审计部门的审计结论作为结算依据,合同双方已确认的决算价与审计部门审计的决算价存在冲突时,以双方已确认的决算价为准。

3、关于分包方合同中与审计有关的背靠背条款。

在分包合同中,简单约定“按照业主审计为准”的条款屡见不鲜,因该合同属于分包合同,其工程量与工程款的最终确定,需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此,对该约定的理解,应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式,确定结算工程款的真实合理性,该结果须经业主认可,而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后,依据审计结果进行结算。结合《民法典》第一百五十九条可认为:涉及分包方的背靠背支付条款中约定以建设单位审计意见为准结算,总承包方怠于向发包方主张结算支付工程款的,视为背靠背条款已成就,分包方可直接主张权利。

4、社会审计与行政审计存在差异时的处理。

结合最高人民法院在(2017)最高法民申1360号的观点,合同未明确约定审计,如发包人单方聘请的社会审计出具的报告,在承包人不予认可的情况下,也不应作为最终结算依据,可以通过司法鉴定确认,如不具体鉴定条件,可参考双方其他结算文件。

实务建议

在遇到审计条款时,要关注审计的内容、审计的单位等,着重审查确定工程价款的依据是依据审计结果还是依据双方签订的结算文件。对于以审计部门的审计结果作为确定工程价款依据的,必须在合同中明确的约定,而且约定的主体必须明确,即明确约定审计单位的具体名称;若是提交政府审计部门的,应当写明审计部门的名称及层级,如:

明确约定的建议参考样本:“双方确认并同意:本工程项目应由XX省政府xx审计局审核确定并出具的审计报告(或XX财政局出具的财政评审结果)作为本项目的工程价款最终结算依据。”

若只是约定“最终以审计结果作为结算依据”的,属于条款约定不明,不能以审计结果作为确定工程价款的依据。即使有政府审计机关出具的审计报告出现在合同中的字样,但并不完全保证视为明确约定,如以下两种情况:

(1)如果仅约定行政审计是进度款支付证书和支付时间的节点约定条款,不能认定审计结果 为结算金额;

(2)仅有项目应当有政府审计机关审计并出具报告,但并未增加一句“应当作为双方工程价款最终结算依据。

此外,也应当对审计的时间作出约定以及逾期未审计完毕需要承担的法律责任进行约定,防止久审不下的情况发生。如保护承包人的角度,其同意审计报告作为结算依据的情况下,防止审计拖延,建议在前述条款基础上增加两点约定,如:

(1)承发包双方结算的流程,是否有“一审”或“二审”等;

(2)关于审核报告的期限约定。

最后,2022年5月18日,国务院新闻办举行国务院政策例行吹风会介绍了支持中小企业纾困解难健康发展有关情况。会上,工业和信息化部副部长徐晓兰谈到防范和化解拖欠中小企业账款问题。建议涉及到强行“行政审计”、“久审不决”或长期未能清偿工程款困扰的企业,凭借国家此次支持中小企业纾困解难健康发展建立台账解决欠款问题的东风,在5月底前积极沟通欠款事宜,推进正在进行的结算审计程序,在6月底之前沟通清偿计划,积极有效解决相关问题。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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原标题: “行政审计”能否作为工程价款结算依据的法律问题研究

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