银行代销信托产品发生违约,相关机构要不要承担赔偿责任?

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2021-08-17 16:40 1016 0 0
金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的,应当依法承担损害赔偿责任。

作者:王平lawyer

来源:法园金融法律研究(ID:法园金融法律研究)

2021年8月15日,某大行代销规模5亿的信托产品发生违约的消息在相关金融媒体发布并传播。截至目前,相关信托公司已经回应确认违约,并表示相关后续正按照债务会的节奏推进落实解决。

随着资管新规的出台,资管行业已经从隐形刚兑向打破刚兑转变,“买者自负”的理念正在市场上逐步形成。但是,“买者自负”的前提是“卖者尽责”及管理人按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行了受托管理职责。如果相关机构没有尽职履责,则代销机构和管理人均有可能承担对投资者的赔偿责任,现笔者分析如下:

一、金融机构相关责任承担的法律规定

1.《中华人民共和国民法典》

第167条:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。

2.中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,本文中简称资管新规)

第8条:金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的,应当依法承担损害赔偿责任。

第23条:金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。

3.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号,以下简称九民会议纪要)

第74条:金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第167条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。  

金融服务提供者未尽适当性义务,导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的,金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

二、金融机构尽职履责的具体要求

1.投资者适当性义务

九名会议纪要规定,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。

适当性义务,即把适合的产品卖给适合的人。当然,这样看似简单的一句话,背后却大有文章,具体表现为以下几个方面:

其一、金融产品的风险定级是否足够精细化?一般而言,资管产品分为R1-R5五个风险等级,但是金融产品的种类千差万别,甚至同一产品不同份额的风险实质都不相同。仅仅用五个评级对所有金融进行区分,可能不能满足产品实际的定级需要。

其二、代销机构是否需要对产品独立进行风险评级?目前仅有《理财公司理财产品销售管理暂行办法》规定销售机构对理财产品进行销售评级,并且明确销售评级与理财公司产品评级结果不一致的,代理销售机构应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。其他大部分金融产品的风险评级完全由产品方决定,产品销售方只能被动接受产品风险评级,哪怕是不合适的评级。当然,这种被动接受风险评级也会让销售方失去独立判断的能力。

其三、客户的风险承受能力如何界定?由于保护个人隐私信息的需要,现在金融机构难以通过大数据等方式对投资者进行风险偏好画像。客户的风险承受能力一般依赖于风险测试问卷,那么,风险测试问卷的填写则有诸多需要考虑的问题:包括销售人员是否引导客户进行了问卷回答以符合购买产品的要求?客户是否对问卷进行了反复填写多次,只为符合产品的购买要求?问卷本身设计是否合理,如果不能接受本金损失的客户还能否购买不保本的资管产品?客户不同场合填写问卷的评定结果不一致怎么办?客户的自身情况发生变化后,如果体现在风险承受能力的变化上?客户的风险承受能力多久需要进行重新测评?由于客户回答问题本身具有较大随意性,在整个过程的适当性义务其实难以进行尽职判断。

其四、投资者适当性义务的履行也存在例外情况,卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由,人民法院依法予以支持。

2.金融机构的制度流程制定及执行情况

九民会议纪要规定,卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。

一般而言,监管部门对金融机构具有制度建设及执行的要求。金融机构尽职履责还表现在相关制度流程是否完备,以及制度流程是否执行到位,制度包括销售流程制度以及消费者权益保护制度。如果机构对金融产品销售制定的制度不完善,或者制度缺失,或者制定的制度流程不具有操作性,或者制度流程没有在实践中进行有效执行,这些都是金融机构可能承担后果的依据。

3.告知说明义务

九民会议纪要规定,告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。

金融机构对金融产品销售过程中的产品风险告知说明义务的履行,将直接成为金融机构是否需要在产品违约后进行责任承担的依据,具体包括两个方面:

其一、在产品文件制作阶段,金融机构在相关产品制作时,应当重复论证产品的风险情形,并在产品文件上进行列示说明,这是履行告知说明义务的第一个阶段,也是后续告知说明义务履行基础。

其二、在产品销售阶段,销售人员应当结合产品文件的风险情况,向客户耐心如实地介绍产品风险,整个介绍过程应当进行双录留痕,如果线上购买,同样应当做好相关留痕准备。同时,简单地以投资者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,而不能提供其他相关证据的,法院已不再支持。

4.金融机构的免责事由

九民会议纪要规定,因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院依法予以支持,但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

金融机构免责的事由则是其在相关产品销售过程中已经尽职履责,或者由于投资者的原因导致其不能尽职履责,包括投资者提高虚假信息、拒绝听取建议等。

三、相关案例举例

1、银行向客户推荐与其风险承受能力不匹配的产品,银行承担赔偿责任

(2020)辽02民再156号案中,法院认为,客户理财产品风险评估测试结果为平衡型投资者。直至案涉理财购买前,也一直是在银行购买风险评级较低的理财产品。而案涉三种理财产品系股票型基金,风险评级为高风险,银行须对亏损承担责任。

2、未按照既定时间重新进行风险测评存在不当

(2017)黑06民终330号案中,法院认为,银行风险测评规定投资者填写本问卷后一年内再次购买理财产品时,如投资者有关情况未发生重大变化,经投资者要求可以不再填写本问卷;投资者填写本问卷后一年后再次购买理财产品时,必须重新填写本问卷。实践中客户两次购买产品超过两年,却未安排其重新填写问卷,存在不当。

3、未进行双录而承担不利后果

(2019)苏01民终7576号案中,法院认为,客户购买行为系在银行支行营业场所工作人员的电脑上完成,银行支行没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金,也没有对销售过程进行录音录像,以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务,应当承担不利的后果。

4、销售人员不具备资质而承担赔偿责任

(2016)浙0105民初5924号案中,法院认为,财富管理公司在销售产品过程中,其工作人员未取得基金从业资格证,且未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷,存在过错,被告对此应承担相应赔偿责任。

5、劝解客户继续持有导致亏损,银行承担责任

(2020)辽02民再156号案中,法院认为,在客户发现亏损要求赎回时,银行的理财经理亦未能适时告知风险,而是继续劝解客户不要赎回,继续持有,导致客户遭受了更大的经济损失。银行对客户购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错,对于客户购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。

6、银行销售人员索要客户密码代其风险测评而承担不利后果

(2020)辽01民终14338号案中,法院认为,银行工作人员向客户推介某理财产品,后由于该产品需要在网络银行上购买,于是向客户索要账号密码替客户进行申购操作。后为了能够达到产品所需的风险承受等级,私自进行了一次客户风险承受度评估,侵犯杨丽的权利,该责任应由银行承担。

7、客户问卷勾选不愿意承担亏损不构成对投资结果的约束或承诺

(2017)苏民申4332号案中,法院认为,客户虽在其填写的基金业务风险承受能力调查问卷中就某一问题作答难以承受任何亏损,但该问卷仅系对客户的风险承担能力作出评估,不构成双方之间对特定基金产品盈亏结果的有效承诺及约束,客户是否最终决定购买某一基金产品,仍取决于其自身的衡量与选择。且客户又以签字确认交易申请表的形式承诺接受基金投资风险,银行向客户销售的涉案基金产品的风险等级亦未超过客户经问卷测评所得出的风险承受能力。因此,银行在涉案基金产品销售过程中不存在过错。

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