【困境项目盘活漫谈系列】破与不破都在那里

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2022-01-10 11:32 6362 2 1
破产对困境项目盘活有什么好处

作者:李保春 18801916409

专注不良资产投融资、破产重整、法律服务;干过投行,干过律师,干过AMC,2018年有幸投了公司第一单烂尾楼,2.95亿共益债盘活了镇江超过30亿货值综合体地标项目,尽调过百个困境楼盘,出过数十个重整投资方案。

来源:资产界(ID:npazone)

一、破产门槛其实很低

2年前微信有篇文章《排队在1200余万位,我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了笔者的注意,说的是在ofo进入困境,充了押金的用户派对提取押金。一位律师嫌排队麻烦,一纸《破产申请书》递交到法院,海淀区法院还真受理破产申请。法官把这位律师和ofo的法务叫到法院,法务当场支付199元后,申请人当即撤回破产申请。该案例在笔者多次讲课中提及,在很多人印象中破产的条件要求是“资不抵债”,其实不然。

根据《破产法》第二条第1款规定,“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”。该条规定的破产原因是指导致破产程序发生的原因,即认定债务人丧失清偿能力,当事人得以提出破产申请,法院据以启动破产程序的法律事实。[2]破产原因系法院评判债务人是否符合进入破产程序的法律事实,与导致破产原因的诸如经营不善、企业亏所、承担担保责任等原因不同。另外,不同的主体启动破产程序的要求是不一样的,债务人启动该程序要求较高,对债权人要求较低,且看最高院一个再审案例[3]:

2016年7月25日,刘某、龚某起诉至南昌中院,申请对亚细亚公司进行破产清算。事实与理由:(2015)赣民一终字第238号民事判决认定亚细亚公司欠刘某、龚某款项1152万元,刘某、龚某已申请南昌中院执行,南昌中院(2015)洪中执字第536号参与分配函认定亚细亚公司无力偿还刘某、龚某到期债务。

一审法院、二审法院都驳回了刘某、龚某的破产申请。

最高院再审认为,本案争议的焦点问题是亚细亚公司是否具备破产原因。根据《企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”之规定,债权人向人民法院提出破产申请时,只需证明债务人不能清偿到期债务即可。债务人没有举证证明其不存在资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。 

最终最高院撤销江西省高院裁定;由南昌中院受理破产立案。

如上两个案例清晰说明,债权人申请债务人进入破产的门槛其实很低,只要债务人有不能清偿到期债务,且债务人不能自证未丧失清偿能力或不存在资不抵债情形,法院均可受理债务人破产。

而为了防止债务人利用破产制度逃废债,法院对债务人作为申请主体提出的破产申请非常谨慎,要求提供的资料也多。例如,根据《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引(2021)》,债务人提出破产申请的,除提交破产申请书外,还应当提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

二、破产对困境项目盘活有什么好处

1、查封保全解除

项目进入困境后,往往被各类债权人查封保全,只要保全措施未解除项目就无法继续施工续建。根据《破产法》规定,项目公司进入破产后,保全措施应当解除,执行程序应当中止。同时,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。该一系列特别的司法程序措施均是对进入破产的项目公司的保护,避免债权人发生通过司法程序争相处置债务人资产。

2、有利于引入资金盘活

担保和或有负债是资金方投资未进入破产程序的困境项目的最大顾虑,在如今各地项目纷纷暴雷,包括恒大、蓝光、福晟等品牌开发商都不能幸免情况下,无论项目方实控人如何拍着胸脯都不能免除投资方的顾虑。因此,市场上资金方投资未进入破产程序的困境项目的资金非常少,主要分为两类,一类是品牌开发商承债式收购,另外一类是一些民间个人资金,无论哪类资金,成本和代价都非常高。相反,困境项目进入破产重整,可投资的资金相对充裕,四大资管公司、地方资管公司以及一些国企和保险资金都可以进入,资金成本也相对较低,优先级资金一般在年化12%到15%之间。

3、项目实控人还可一定程度参与项目后续开发建设

2021年6月24日,笔者注意到《8次破产拍卖,常州第一高楼环球308终于等来接盘侠》[4],常州润万嘉置业有限公司(破产)100%股权历经7次流拍,从最终的6.08亿元的价格,最终第8次在阿里拍卖中以475万成功拍出。在一般人观念中,企业破产后公司的股权权益价值归零,因为股权对应的公司是带着负债的,如果负债大于资产,那么股权的价值就是零。但是虽然股权账面价值归零,我们不能说,这个股权就没有任何价值了。本案例中,投资人花了475万元获得了一个项目的操盘权和重整的主导权。无独有偶,有朋友介绍拍得这个项目的实控人(世界真是太巧,2年前我就认识了)给我认识,我给实控人建议,通过融一笔共益债并找一个能控制的代建方,按照项目货值30亿计算,4个点的代建费就有1.2亿代建费了。

一个困境项目的盘活,离不开实控人的配合,包括实控人对债权债务梳理,工程资料的配合等等。笔者和多位破产重整投资人沟通得出共识,都希望实控人能够配合项目的重整,在合法合理前提下,让实控人参与后续部分工程或者销售,让实控人获得部分收益。

《破产法》第73条也规定,在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。债务人实控人参与项目的后续开发建设具有法律的依据。另外,现在各地都在推行预重整制度,在预重整制度中,债务人可以取得项目盘活的主动权。

三、不是想破就能破

上海静安常州路有个体量较大的商业综合体,最大的债权人是信达资产。2年前,有朋友将这个项目推荐给我时我就提出,这个项目不进入破产重整是无法推动的,朋友回复公司老板不同意进入破产。

无独有偶,今年10月份又有另外的朋友推荐到我这里,并带我见了老板的助理。后来我得知该项目已经被信达资产推二拍了,如果二拍有人接盘后,实控人将完全出局。因此,债务人目前最大的诉求是通过执转破的方式将项目推进破产。然而,执转破无疑需要抵押权人的配合,而抵押权人可以通过拍卖款优先全额覆盖,且时间比破产程序快,抵押权人没有动力走执转破程序。

起家于舟山后迁址于沪的某品牌开发商老板在3年前在公司初显困境时,有人给老板提出进入破产重整程序摆脱困境,毕竟有涅槃重生的佳兆业案例在前(不幸又躺倒了),听路边社消息说,老板对提出该想法的手下破口大骂。后来,该品牌开发商债务危机爆发,被金融债权人委员会接管。秉着各家孩子各抱走的原则,各个抵押债权人通过股权隔离,以物抵债等方式各自盘活项目,包括笔者曾任职的公司通过引入排名前十的开发商做代建,盘活了位于惠州的两个困境地产项目。老板看到各个项目都在都盘活,越发和自己无关了,又想着通过推动整个集团合并破产的方式重新取得公司重整的主导权。为此,老板找了沪上的红圈所推破产重整。但这时抵押权人的大部分项目都陆续盘活,推进集团整体破产遭到抵押权人反对,笔者老东家还请了参与起草《破产法》司法解释的泰斗级法学家出具《专家意见书》,反对集团整体进入破产重整。目前,该老板通过整体破产达到重新控制项目的目的没有达到,该集团旗下有多家公司单独进入了破产程序。

另外,因为困境地产项目涉及各类债权人,情况复杂,往往涉及小业主和农民工维稳问题,债务人直接进入法院的ICU对法院和承办法官的压力极大。而且,因为近年破产案件数量大增,部分地方也出现破产立案难的问题。因为,一般法院都会要求债权人或者债务人带着投资方案才受理房企的破产。另听路边社消息说,一知名信托公司作为抵押权人为了推动一个项目进入破产,花了律师费几百万请了沪上红圈所推该项目破产。

四、破与不破都在那里

2021年的最后一天,笔者多位朋友转载了《破产重整是房地产企业破茧重生的唯一合法路径》。笔者认为这种说法有点绝对了,但是破产重整绝对是一个盘活困境项目比较好的方式,破产重整为投资人、债权人、债务人和股东提供了一个平和对话的机制,利益得以平衡,再加上破产制度本身具有的保护机制,有利于困境项目的盘活。

未了,引用深圳市不良资产处置协会副会长辛总朋友圈的一段话作为总结:

“破产是工具:既是产业投资人相对干净的取得意向资产的工具,也是债权人相对确定时间内实现债权回收的工具,更是企业家(债务人)的融资工具。

三者利益一般情况下都不统一,怎么都是他们的工具呢?角斗士在角斗场上不是公平竞争,面前就那么一把武器,它就是你存活下来的工具,当务之急是先拿到这个工具。”

破产制度作为一项客观存在的制度,破与不破就在那里。


[1] 排队在1200余万位,我提前拿回了我的ofo押金!“腾讯科技网”,访问时间2021年12月26日。

[2]王新欣,《破产原因理论与实务研究》,载自《天津法学》,2010年第一期

[3]案例:刘某、龚某诉江西亚细亚气门芯制造有限公司等申请破产清算再审案;案 号:(2017)最高法民再284号;

[4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA,访问时间2021年12月26日。 

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

题图来自 Pexels,基于 CC0 协议

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    蒋阳兵,资产界专栏作者,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人,盈科粤港澳大湾区企业破产与重组专业委员会副主任。中山大学法律硕士,具有独立董事资格,深圳市法学会破产法研究会理事,深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长,深圳律师协会破产清算专业委员会委员,深圳律协遗产管理人入库律师,深圳市前海国际商事调解中心调解员,中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。联系电话:18566691717

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    刘韬

    刘韬律师,现为河南乾元昭义律师事务所律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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