私募证券基金重难点解析:一文看懂契约型私募基金合同签署的法律风险和应对方案(上)

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2021-09-23 18:12 1736 0 0
如果私募基金管理人无法对合同签署环节的风险进行准确评估并采取有效的措施,可能会面临重大法律、合规风险。

作者:张展搏李珣

来源:大队长金融(ID:captain_financial)

近年来,私募证券基金销售火爆,市场规模增长迅速,而投资者数量的爆炸性增长也给私募基金管理人带来了海量的基金合同以及补充协议。如果私募基金管理人无法对合同签署环节的风险进行准确评估并采取有效的措施,可能会面临重大法律、合规风险。本文对与基金合同签署相关的法律问题进行了简要分析、整理,并针对电子合同和纸质合同两种不同的签署方式向私募基金管理人提出了应对建议。

合同签署环节风险唯一源头——投资者是否真实签署

契约型私募基金合同与补充协议一般由私募基金管理人、私募基金托管人和投资者签署。由于托管人为金融机构,并且还需要按照合同约定起到资金保管、估值核算、资金清算交收等托管人职责,基本不可能出现否认曾经签署基金合同或者补充协议的情况。因此,对私募基金管理人而言,唯一风险源头是投资者未真实签署合同,主要体现为投资者主张其未签署过合同或者相关合同并非本人签署。实践中,笔者也已经多次遇到了投资者否认基金合同或补充协议上的签字为其本人签署的案例。此种情况下,如果私募基金管理人应对不当,可能面临重大法律风险。在私募基金运营过程中,投资者可能需要签署两种合同——初始基金合同与对基金合同进行修改的补充协议,投资者未真实签署这两种合同带给基金合同管理人的法律风险并不相同。

投资者未真实签署基金合同

在合规风险层面,根据《私募投资基金募集行为管理办法》等相关法律法规的规定,签署基金合同是私募基金募集过程中的重要环节。在直销场景下,管理人作为基金募集机构自然有义务确保基金合同已经妥善签署,否则可能面临监管机构的处罚;在代销场景下,管理人并非募集机构,总体合规风险相对直销场景较小,但仍然存在被监管机构认为未勤勉尽职的风险。

不论是直销场景还是代销场景,管理人面临的法律风险并无分别——如果投资者未真实签署基金合同,可能带来的直接后果是投资者与管理人之间的基金合同不成立,管理人均可能因构成缔约过失承担赔偿责任。由于实践中情况复杂,在本文中不对具体情形以及相应后果进行展开论述。

投资者并未真实签署补充协议

从行业普遍情况来看,私募基金合同均会约定补充协议需要由管理人、托管人以及全体投资者通过书面方式签署通过方可生效。一方面,如果某投资者并未真实签署补充协议,带来的后果可能是该等补充协议会被裁判者认为并未生效。而管理人按照该等补充协议约定的新条款运营基金的操作可能会被认为构成违约行为,需要承担违约责任;另一方面,监管机构也可能认为管理人未妥善履行合同项下职责,管理人面临较大的合规风险。

补充协议的签署风险大于基金合同的签署风险 

需要强调的是,投资者未真实签署相关合同并不必然导致合同不成立,司法实践中仍然需要结合多种因素进行综合评估分析,是个较为复杂的问题。即使合同并非投资者本人签署,如果管理人可以通过其他证据证明投资者知悉并认可相关合同的内容,主张投资者的行为已经构成表见代理或者对以其名义签署合同者无权代理行为的追认,也可能说服裁判者认为接受合同的约束为投资者本人的真实意思,合同仍然有效。而在一般情况下,证明补充协议成立的难度远大于基金合同。

比较基金合同和补充协议的签署过程,一大区别是基金合同签署过程一般会伴随投资者的履约行为和签署其他文件——包括打款行为、投资者签署的适当性文件(包括合格投资者证明材料、风险揭示书、风险承受能力测评材料等)、双录文件、销售人员和投资者的微信或邮件沟通记录等,都是对裁判者心证起到正面影响的有力证据;而补充协议的签署过程则简单得多——投资者仅需直接签署补充协议即可,不存在履约行为,也不用签署其他文件,佐证材料可能也仅有销售人员和投资者的微信、短信或邮件沟通记录。如果无法提供有效、合法、内容清楚的沟通记录,那么补充协议就成为了“孤证”,最终结果完全取决于笔迹鉴定结论或者电子合同是否合法有效,对管理人极其不利。

综上,建议私募基金管理人务必重视补充协议的签署风险。

合同签署风险控制建议

1)合同应当及时回收、核对、归档 

对基金合同和补充协议及时回收、核对、归档是控制合同签署风险的基本措施,建议管理人建立、健全相应制度、流程。

2)选择管理规范、资质良好的代销机构合作 

一方面,在代销场景下,所有与投资者之间的交互都是由代销机构负责,管理人无法与投资者取得联系(出于保护客户资源的考虑,代销机构一般不会允许管理人获得投资者的联系方式或者与投资者进行日常接触),基金合同和补充协议也是由代销机构的一线销售人员负责安排投资者签署。这就造成管理人在客观上无法确保这些投资者的合同是由其本人真实签署,也难以在事后获得相应的微信、短信、邮件沟通记录作为核实材料;另一方面,不少代销机构已经在基金销售过程中使用电子合同系统供投资者签署基金合同,而其中部分代销机构的电子合同系统是无法向管理人提供直观、方便验证的电子合同的,这就造成了管理人连基础的合同回收工作都无法做到。

综上,管理人客观上难以自行控制代销场景下的合同签署风险,因此代销机构本身的管理是否规范就成了最关键的因素。管理人也可以考虑在代销协议中与代销机构约定与基金合同签署相关的权责。

建立自身销售人员与投资者就合同签署的沟通话术、流程、留存机制 

如前所述,一线销售人员与投资者的沟通记录对控制合同签署风险有重要意义。但是需要重点提示管理人的是,不要寄希望于在发生投资者争议、诉讼、仲裁时再去调取沟通记录,主要有以下几方面的理由:(i)一线销售人员的立场。根据笔者的经验,在发生投资者与管理人争议时,一线销售人员出于维护客户资源的考虑,立场可能偏向于投资者方面,会拒绝提供沟通记录;(ii)沟通记录本身内容不一定可以清晰证明投资者愿意接受该等合同约束;(iii)沟通记录可能被删除、难以恢复。因此,建议管理人提前建立沟通话术、流程和留存机制:

(1)沟通方式方面尽量采取微信、短信、邮件等易于保存、举证的方式;

(2)留存机制方面及时对相关微信、短信、邮件进行统一保存、归档;

(3)在投资者签署相关合同后,要求销售人员通过规定话术向投资者核实其已经签署该等文件。如果签署补充协议的,最好在话术中体现补充协议的主要内容。

就高风险合同采取拍照、双录等留痕措施 

针对高风险产品,管理人可以考虑在合同签署过程中要求投资者对签署过程视频双录或者手持身份证、补充协议进行拍照等措施,均可以有效控制合同签署风险。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

题图来自 Pexels,基于 CC0 协议

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原标题: 私募证券基金重难点解析:一文看懂契约型私募基金合同签署的法律风险和应对方案(上)

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