陈龙飞孟华蝶:民法典下上市公司概括性担保公告的效力

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2021-05-19 10:28 778 0 0
实践中,上市公司时常采用公布预计担保额度或授权董事会、法定代表人等相关主体负责某一额度内的担保的方式,概括性地将其对外担保事项予以公告。那么,该类文件是否能被认定为担保制度司法解释第九条中的披露信息呢?该类公告的效力如何?

作者:陈龙飞、孟华蝶

来源:浙大融资租赁研究中心(ID:zju-rzzl)

《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称“担保制度司法解释”)第九条规定,“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”。实践中,上市公司时常采用公布预计担保额度或授权董事会、法定代表人等相关主体负责某一额度内的担保的方式,概括性地将其对外担保事项予以公告。那么,该类文件是否能被认定为担保制度司法解释第九条中的披露信息呢?该类公告的效力如何?下文进行初步分析。

一、概括性担保文件的由来

为了提高效率,降低时间成本,上市公司会对其控股子公司或其他关联公司等发布概括性担保公示文件,从而避免对每一项具体担保事宜出具决议并公示,这种方式也得到了证券交易所的认可。

《深圳证券交易所行业信息披露指引第3号——上市公司从事房地产业务》第十一条规定,“上市公司向其控股子公司提供担保,如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的,上市公司可以对资产负债率为70%以上以及资产负债率低于70%的两类子公司分别预计未来十二个月的新增担保总额度,并提交股东大会审议”,《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式》、上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录——第1号临时公告格式指引》亦对概括性担保文件应当如何公示做出一定的要求,可见上市公司以概括性的方式公示其对外担保决议具有一定的合规性。

二、司法实践对上市公司概括性担保公示文件的效力认定

民法典生效后,尚未就该问题检索到相关案例,就债权人仅审查概括性担保公示文件能否被认定为善意有待进一步研究。但在民法典生效前,司法实践一般认定仅有上市公司概括性担保公示文件的担保关系成立。

该观点的理由有二:一是只要担保事项在概括性担保文件范围内,即表明该笔担保系上市公司的真实意思表示,合肥中院(2020)皖01民初1271号判决书、南京中院(2020)苏01民初224号判决书即持该种观点;二是此前法律法规未就上市公司披露情况对担保合同效力的影响做出规定,上市公司未尽披露义务违反的是证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(下称“证监会通知”)第七条的规定,上海高院(2020)沪民终599号判决书认为违反证监会通知的担保并不当然导致合同无效,“作为接受担保的外部债权人,如果适用上述规定而导致其担保无效,则对外部债权人而言过于严格”。

三、仅审查概括性担保公示文件的风险

尽管此前司法实践对上市公司概括性担保公示文件的效力总体持认可态度,但如今民法典及其司法解释业已生效,仅审查上市公司概括性担保公示文件存在以下风险点:

第一,从司法政策导向来看,现有的法律法规虽未对该问题做出明确规定,但民法典及担保制度司法解释对公司对外担保的规定相较于过往相关规定如《全国法院民商事审判工作会议纪要》更为严格,担保制度司法解释规定上市公司违规担保导致合同不生效,则上市公司无需承担担保责任或赔偿责任,并且扩大了适用范围,除上市公司外,上市公司控股子公司、新三板公司亦参照适用;

第二,从证监会通知[1]和证券交易所操作规则[2]来看,并非所有对外担保事项都可以被概括性公告,如《深圳证券交易所行业信息披露指引第3号——上市公司从事房地产业务》第十二条规定仅在特定情形时上市公司提供担保才可采用概括性担保的形式,并且即便上市公司披露了概括性担保决议,上市公司仍需及时对额度内实际发生的担保事项做出一定程度的公示;

第三,概括性担保公示文件仅对担保对象、预计担保额度、授权主体等进行公示,无法对实际发生的具体担保事项做出详尽描述,因此在有相反证据的情形下,存在担保关系被法院否定的可能。(2019)浙01民初2130号案中,虽然案涉担保在概括性担保公示文件范围内,但结合担保合同签订前后的其他公示文件来看,该时间段内上市公司对外担保累计金额并未发生变化,杭州中院据此认为案涉担保事项未经上市公司决议。

综合上述,尽管目前就上市公司概括性担保公示文件的效力未有定论,但仅审查上市公司概括性担保公示文件存在较大风险,因此债权人在处理担保人为上市公司的项目时,建议从严把控,要求上市公司就该笔项目单独出具决议并进行公告,从而降低担保合同不生效的法律风险。

【注】

1.证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》

第三条应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:

(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;

(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

2.《深圳证券交易所行业信息披露指引第3号——上市公司从事房地产业务》

第十二条上市公司及其控股子公司向其合营或者联营的房地产项目公司提供担保且同时满足以下条件,如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的,上市公司可以对未来十二个月内拟提供担保的具体对象及其对应新增担保额度进行合理预计,并提交股东大会审议:

(一)被担保人不是上市公司的董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东、实际控制人及其控制的法人或其他组织;

(二)被担保人的各股东按出资比例对其提供同等担保或反担保等风险控制措施。

前述担保事项实际发生时,上市公司应当及时披露,任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。

3.上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录——第一号临时公告格式指引》

第6号上市公司为他人提供担保公告上市公司担保预计公告披露后,在担保额度内发生具体担保事项时,须持续披露实际发生的担保数额等。

4.《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式》(2021年修订)

第7号上市公司对外担保公告格式已审议额度内的担保实际发生时,除按本格式指引披露相关内容外,还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况,包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额、可用担保额度等。

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