震惊!最高法院:回购承诺函竟然可构成保证担保!?

民商事裁判规则 民商事裁判规则 作者:唐青林 李舒 李元元
2019-01-08 20:24 1307 0 0
项目开发建设中,不负有贷款偿还义务的第三人向贷款银行出具的关于债务人不履行债务时即回购项目,并将应支付给债务人的项目回购款优先用于支付银行贷款的承诺,可构成保证担保。

阅读提示:回购安排是众多的金融投资业务中常见交易结构,在股权对赌、BT项目投资、PPP项目投资、资产证券化中被广泛运用,其目的是为了确保投资方或者贷款方的投资或资金安全,本质上是一种增信措施。回购的主体既有可能是合作方,也有可能是第三方。出具回购承诺函的主体,回购承诺所载明的内容对于回购承诺函的性质都具有决定性影响。今日分享的最高法院作出的判例,将第三方对金融机构作出的项目回购承诺函认定为保证担保,颠覆了很多人对回购承诺函的“刻板”印象,其结论在让人震惊的同时,也再次提醒投资者聘请专业律师对与交易相关的文件进行审核的重要性。

裁判要旨

项目开发建设中,不负有贷款偿还义务的第三人向贷款银行出具的关于债务人不履行债务时即回购项目,并将应支付给债务人的项目回购款优先用于支付银行贷款的承诺,可构成保证担保。

案情简介

一、2006年3月9日,湖南省宜章县政府将宜连高速公路特许经营权授予宜连公司,由宜连公司依法投资、建设与经营。

二、2009年8月10日,为解决宜连公司的贷款问题,湖南省高速公路管理局(下称“高管局”)向招行深圳分行出具《承诺函》:“贵行对宜连公司提供的项目贷款,若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,出于保护投资商利益,保障贵行信贷资金安全的目的,我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权,以确保化解银行贷款风险,我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

三、2009年8月20日,招行深圳分行与宜连公司签订借款合同,贷款3.6亿元并实际发放;宜连公司以项目通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款债权的质押担保。

四、宜连公司到期未还款,招行深圳分行向湖南高院起诉,请求判令高管局赔偿因其未履行回购承诺而给招行深圳分行造成的经济损失共计455122158.5元。湖南高院一审判决支持招行深圳分行诉请。

五、高管局不服,以承诺函系安慰函,不具有法律效力为由上诉至最高法院,最高法院二审认定承诺函构成保证担保而无效,改判对招行损失承担三分之一赔偿责任。

裁判要点

本案双方争议的焦点问题即在于高管局出具的《承诺函》性质为何?高管局认为,《承诺函》属于安慰函,不具有法律上的效力,故高管局不必履行回购义务,并以回购款优先支付银行贷款。但招行深圳分行则认为,《承诺函》构成单方允诺,具有法律效力,高管局应履行相应义务。一审判决支持了招行深圳分行的观点,认为《承诺函》意思表示明确,不违反法律法规的强制性规定,高管局应当履行。高管局因未履行该承诺给招行深圳分行造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

但最高法院否定了一审法院的裁判思路,最高法院首先从《承诺函》出具的背景及目的出发,得出《承诺函》系为化解银行贷款风险,确保宜连公司获得贷款的结论。再从《承诺函》的具体内容出发,认为高管局已经清楚的表明“当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时,高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现”,符合《担保法》第六条规定的保证担保的定义。故最高法院最终将《承诺函》认定为保证担保。由于高管局为公益性事业单位,不能对外提供担保,故《承诺函》无效。所以,最高法院根据《担保法司法解释》第七条的规定,判令高管局承担招行深圳分行贷款不能偿还部分三分之一的损害赔偿责任。

实务经验总结

前事不忘,后事之师,为避免未来发生类似败诉,提出如下建议:

1、虽然于保证人而言,其向债权人承担担保义务并无相应的对价,责任极重。但司法实务中对于保证担保的认定标准却极为宽松。根据《担保法》第六条的规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

因此,构成保证的意思表示应具有满足以下要素:

(1)保证必须是保证人与债权人之间达成的协议。当事人与债务人之间达成的关于保证担保的意思表示如果未经债权人受领,不能发生保证担保的效果。保证人也可通过单方承诺的方式向债权人作出保证担保的意思表示,但需以债权人未明确表示反对为必要。

(2)保证人作出的担保承诺必须有代债务人偿还债务的明确的意思表示。如果此类意思表示不够明确,仅为“协调解决”“督促偿还”等内容,或者仅为安慰之意,均不构成担保法意义上的保证。

(3)承诺的意思需以主债务人不履行债务为前提,不论债务人是不能履行还是不按期履行。如果当事人承诺的意思表示为与债务人共同偿还债务,则构成债务加入(并存的债务承担),此时债务人与当事人需向债权人承担连带责任。

2、当事人对外出具或者接受承诺书、函件时,应意思表示明确具体。在未聘请律师对相关函件、承诺进行审核的情形下,切勿心存侥幸,采取“骑墙”“模糊”的措辞,增加不必要的债务风险。不管是债权人还是保证人,明确关于担保的意思表示内容不仅是诚实信用的体现,也是维护自己利益,防控不确定风险,避免不必要的争议重要手段。在对函件、承诺、合同等内容是否明确无法准确把握时,应聘请专业律师对此作出评判,防止发生商业误判。

3、对于相关文件性质的解释不应仅拘泥于文字本身,而应在保护交易安全的基础上,探求当事人真意。根据《民法总则》第一百四十二条的规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”因此,交易的性质、目的、习惯和诚实信用原则对于相关文件的定性具有重要意义。本案中,最高法院即从交易的背景、目的结合相关条款最终得出《承诺函》构成保证担保,诚值赞同!

相关法律法规

《担保法》

第六条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

《担保法司法解释》

第七条  主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条  主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第二十二条  第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

《民法总则》

第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。

法院判决

以下为最高法院在二审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见:

关于《承诺函》的性质。高管局与高速公路总公司上诉主张系安慰函,不具有法律效力。招行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为,具有法律效力。对此本院认为,《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先,从《承诺函》的名称看,并未直接表述为“安慰函”。

其次,综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知,《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全,化解招行深圳分行贷款风险,实质目的则为确保宜连公司获得贷款。

再次,从《承诺函》载明内容“若该公司(指宜连公司)出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,出于保护投资商利益,保障贵行信贷资金安全的目的,我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权,以确保化解银行贷款风险,我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”分析,《承诺函》系针对特定的银行贷款出具,并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时,高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条关于“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”的规定可知,保证人提供保证,目的是为了保证债权能够得到实现。本案中,高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确,故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受,双方成立保证合同。综上,高管局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函,缺乏事实及法律依据,不能成立。

案件来源

湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2017)最高法民终353号]

延伸阅读:最高法院关于如何认定承诺函是否构成保证担保的判例

一、当事人承诺“可考虑代为偿还”的,构成保证担保

案例一:青岛澳柯玛股份有限公司与青岛澳柯玛集团空调器物资配套有限公司、青岛澳柯玛集团空调器厂、青岛澳柯玛集团总公司定作合同纠纷案[最高人民法院(2009)民提字第7号]最高法院认为:“本案中,空调器物资配套公司、空调器厂对尚欠杭星公司货款21886688.14元及该笔欠款全部由空调器厂负责承付的事实均无异议。纵观本案,为解决空调器厂拖欠货款问题,杭星公司向青岛市有关部门提交了‘关于要求从速解决澳柯玛欠我公司21886688.14元货款报告’。后该报告转至集团公司法定代表人鲁群生处,鲁群生批转至集团公司副总裁兼股份公司总经理张兴起处。张兴起及空调器厂总经理戚东君于2006年3月10日复函杭星公司,称经集团公司领导批示,暂定采用以下办法解决欠款问题,一是将公司部分钢板出售变现,货款支付给杭星公司,二是争取在3月20日前提供还款计划。3月21日,股份公司复函杭星公司,称欠款情况属实,表示将敦促空调器厂尽快筹措还款,并称‘请贵公司相信我公司作为上市公司的信誉,如果空调器厂确实无能力全部还欠款,对其不能归还的货款,我公司可以考虑代替其对贵公司承担还款责任’。本案的事实是,集团公司系股份公司的第一大股东,持有股份公司60.79%的股份;空调器厂系股份公司的全资子公司。本案的事实表明,张兴起及股份公司分别出具复函的目的均是为了对空调器厂拖欠杭星公司货款的偿还问题做出债务安排。股份公司作为上市公司,其出具的复函足以使杭星公司产生信赖利益,相信其会依据复函的内容承担相应责任。杭星公司主张正是基于前述情况,杭星公司信赖股份公司愿意承担还款责任。结合案件庭审情况,杭星公司始终坚持根据前述情况能够认定股份公司愿意承担还款责任。本院认为,此种理解符合本案真实情况。股份公司主张根据复函的表述不能认定其愿意承担还款责任。本院认为,此种理解脱离了本案实际情况,有失偏颇。根据股份公司出具的复函足以使杭星公司产生信赖利益,且空调器厂系股份公司全资子公司,股份公司出具复函的目的是为了对空调器厂拖欠杭星公司货款的偿还问题做出债务安排,股份公司对空调器厂不能偿还的货款,应当承担补充还款责任。浙江省杭州市中级人民法院一审判决股份公司对空调器厂所欠债务,在空调器厂不能清偿的范围内承担还款责任,浙江省高级人民法院二审判决对此予以维持并无不当,本院予以维持。”

二、安慰函无担保意思表示,不构成保证担保

案例二:广东国际信托投资公司破产案[广东省高级人民法院《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期(总第83期)]最高法院认为:“对依据安慰函申报的担保债权全部予以否认。在确认债权诉讼中,有15家广东国投公司香港子公司的债权人持广东国投公司出具的安慰函申报金额约23亿元的担保(或然)债权,要求予以确认。广东省高级人民法院经审理认为,安慰函从形式上看,不是广东国投公司与特定债权人签订的,而是向不特定的第三人出具的介绍性函件;从内容上看,安慰函并无担保的意思表示,没有约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还债责任。因此,安慰函不能构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力,依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。

三、承诺“保证负责收回”贷款,不构成保证担保

案例三:中国农业银行玉门市支行与玉门康庄农林牧科技开发公司借款合同纠纷上诉案[最高人民法院(2005)民二终字第12号]最高法院认为:“对于农行玉门支行的第二项承诺,本院认为,不宜按照担保法上的保证认定责任。理由为:(1)担保法意义的保证是保证人提供保证时,以自身财产偿还欠债作为保证内容的,而本案的‘保证负责收回’是履行一种行为,二者有所不同。(2)合同中并没有明确约定农行玉门支行承担的是保证责任,在没有明确约定的情况下,要求农行玉门支行承担保证责任缺乏合同依据。因此,农行玉门支行违反了承诺义务,属于不作为的违约行为,由此给玉门信用社造成了损失,应当承担赔偿责任。农行玉门支行认为其应当承担担保责任,并以此为基础诉称已经超过担保期限应当免责、以及主张在玉门信用社放弃抵押的范围内免除保证责任的上诉理由均不能成立,本院不予支持。原审认定上述行为属于缔约过失责任不当,应予纠正。但对于原审判决农行玉门支行承担60%赔偿责任,因玉门信用社在法定期限内对该项判定没有提起上诉,本院予以维持。”

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    刘韬律师,现为北京市京师(郑州)律师事务所专职律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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