以案说“典”,共同走进法典时代——抵押预告登记权利人在符合一定条件下可就抵押财产优先受偿

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2021-03-08 10:43 492 0 0
在新法颁布前,对于抵押预告登记的法律效力,无论是理论界还是司法实践中的判例,均出现很大争议和不统一的情况。

作者:张浩

来源:雅居乐集团法务部

以案说“典”,共同走进法典时代

 ——抵押预告登记权利人在符合一定条件下可就抵押财产优先受偿

随着我国《民法典》和一系列经过整理、修订后的司法解释的颁布实施,我们无比坚定地走进了法典时代。《民法典》和相关司法解释的编撰和出台,编撰人员和参与人员秉承了多方面的指导思想和原则,其中,坚持问题导向是至关重要和行之有效的思想和原则之一。正因此,针对民商事领域历来存在争议的诸多问题,新法继往开来,废旧立新,捡漏补缺,从法律解释和适用的角度尽可能地进行了明确的规定。尽管如此,在很多问题豁然开朗,许多争议看似尘埃落定之际,笔者仍想回望过往,注目当下,深情拥抱法律的前世今生。因为我想,作为法律人,我们所需要的是立足法典本身,让法典更好地传承过往,创塑未来,这既是法律职业者在法典化时代的共同职责和使命,也是我们共同走进法典时代的行动见证。

导言

《民法典》第二百二十一条在基本沿袭《物权法》第二十条的基础上对预告登记的适用范围、效力和失效条件作了规定,但是,对于抵押预告登记的法律效力,具体而言对于当事人在签订抵押合同后之仅办理了抵押预告登记,尚未办理正式抵押权登记的情况下,预告登记权利人能否主张行使抵押权的问题,无论《民法典》实施之前的法律,还是《民法典》本身都没有作明确的规定。对此,最高人民法院同步发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,下称“《民法典担保制度解释》”)中,对该问题首次进行了补充规定和解释。

在新法颁布之前,对于抵押预告登记的法律效力,无论是理论界还是司法实践中的判例,均出现很大争议和不统一的情况,对民商事活动的正常运行和当事人在交易安排中的预期都产生了很大不确定性的影响。为此,本文将通过类案检索的方式归纳总结法典时代前后司法审判实践中的裁判规则差异,在此基础上分析和探讨相对确定的裁判方向和思路,以期裨益实务。

一、审判观点和裁判规则检索分类

观点一:抵押权预告登记仅为将来发生抵押权变动的排他性请求权,在未办理正式抵押权登记前,预告抵押权人仅享有抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权,不能基于该抵押权预告登记主张对抵押物享有优先受偿权。

裁判文书

受理法院

裁判要点

(2020)浙民终739号民事判决书

安徽省高级人民法院


抵押权预告登记本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现,是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。但是,抵押权预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果,当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的,预告抵押登记予以失效,也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后,方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王某某虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记,但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记,工行百大支行没有取得抵押权,故对涉案房产不享有优先受偿权。

(2019)湘民终242号民事判决书

湖南省高级人民法院

抵押权预告登记不等同于抵押登记,预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就或者约定的期限届满时办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人的处分,但并非享有现实抵押权。本案长沙银行高信支行虽为诉争房屋抵押权预告登记权利人,但在诉争房屋买卖合同已经另案生效判决予以解除,房屋抵押手续至今未办理的情况下,主张对办理抵押预告登记的30套房产享有优先受偿权没有法律依据。

(2016)粤01民终17716号民事判决书

广东省广州市中级人民法院

预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他的效力。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,抵押权自登记时设立,信达资产广东公司对上述房屋不享有现实抵押权。据此,信达资产广东公司主张对上述房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权,本院不予支持。

(2020)皖01民再63号民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记,但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据物权法的相关规定,抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权。原审原告交通银行股份有限公司巢湖分行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权,但并非对涉案房产享有现实的抵押权。

(2021)辽01民终479号民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。本案争议房产上设定了抵押预告登记,因此上诉人作为本案所涉房屋的抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权,但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权,故上诉人对案涉房屋享有优先受偿权的上诉主张,本院不予支持。

观点二:抵押权预告登记具有物权的效力,预告抵押权人有权按照合同约定在抵押担保范围内对抵押物享有优先受偿权。

裁判文书

受理法院

裁判要点

(2014)皖民二终字第00780号民事判决书

安徽省高级人民法院


预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权,保障预告登记权利人的权益。本案中,买受人刘某某以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记,当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时,如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权,显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此,中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。

(2018)川08民终893号民事判决书

四川省广元市中级人民法院

在不动产尚未完成或不具备登记条件时,为保全权利人的权利而进行的预告登记,非经登记的权利人同意,不发生物权变动效力,因此,预告登记与一般的不动产登记具有等同于物权的公示效力,在预告登记的房产上设定的抵押权同样具有与物权同等的效力,上诉人请求行使优先受偿的权利应当得到支持。

(2018)川0703民初6680号民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院

本案中,被告以其购买商业用房作抵押向原告借款,并办理了抵押预告登记,此预告登记致被登记的请求权即具有了物权的效力,故原告有权按照合同约定在抵押担保范围内对抵押房屋享有优先受偿权。

观点三:如果非基于预告抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形,抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的,一般可以对抵押物享有优先受偿权。

裁判文书

受理法院

裁判要点

(2017)苏民终406号民事判决书

江苏省高级人民法院

由于吴某某怠于办理涉案房屋产权证,致抵押预告登记不能转为房屋抵押登记,涉案房屋产权尚登记在南京金域蓝湾置业有限公司名下,该公司对工行城西支行就该房屋行使优先受偿权的诉请亦不持异议,故工行城西支行作为抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权。

(2020)浙民终739号民事判决书

浙江省高级人民法院

因预告登记所登记是将来发生不动产物权变动的请求权,且使被登记的请求权具有物权的效力,可以对抗普通债权人,因此如果预告抵押权人能证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记,或者自能够进行不动产登记之日起三个月内,抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记,对非基于抵押权人原因导致无法转为正式抵押登记的情形,抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的,一般可以对抵押物享有优先受偿权。

(2015)浙温商终字第2116号民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

本案中,虽然金某与建行瑞安支行仅办理了预购商品房抵押权预告登记,但是预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力,可以对抗普通债权人,而建行瑞安支行在法庭辩论终结之日前对抵押物仍无法进行正式的抵押登记,且无法登记非基于建行瑞安支行的原因导致,故建行瑞安支行有权按照合同约定在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权。

(2017)鲁02民终2359号民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

王某、纪某逾期仍未协助办理抵押登记,基于其尚未办理商品房不动产所有权登记,故本院无法径行判决由债权人中国建设银行股份有限公司青岛市分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下,亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。

(2020)鄂0111民初3247号民事判决书

湖北省武汉市洪山区人民法院

被告应当承担继续履行等违约责任,故对原告主张被告协助办理案涉房屋抵押登记手续的诉讼请求,本院予以支持。被告如在本院确定的时间内履行了办理案涉房屋抵押登记,原告当然对该房屋折价或拍卖、变卖所得款项依法享有优先受偿权,被告如逾期未办理,案涉房屋已具备物权登记条件,仅因被告不作为导致抵押权客观上无法因登记而设立,此时赋予原告对案涉房屋处置价款优先受偿权,有利于遏制违约失信行为,维护交易安全和稳定。


二、法典时代新规定

《民法典担保制度解释》第五十二条第一款规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该解释明确规定了抵押预告登记的效力在一定条件下等同于抵押权登记,预告登记权利人可就此主张已经取得抵押权,并请求就抵押财产优先受偿。对此规定,主要从以下两方面进行分析和探讨:

(一)抵押预告登记的效力范围

针对预告登记,《民法典》第二百二十一条规定:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”可见,预告登记虽然在形式上采用公示手段,但是严格地说并不是一种所有权变动的公示方法,而是一种具有排他性的对抗请求权。预告登记将物权公示手段运用于债法上的请求权,使其产生了对抗第三人的物权效力,但其目的仍在于保全债权而不在于保护物权。比如,不动产权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人,则该第三人不能通过登记获得所有权,但与此同时,预告登记人在办妥不动产权属登记之前,仍然不享有该不动产的所有权。

对于抵押预告登记,尽管同属预告登记的范畴,但是基于抵押权自身的属性,其效力范围与所有权预告登记有一定的区别,主要体现在,抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权,因此,债权人办理抵押预告登记后,亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。此亦是《民法典》第四百零六条第一款中对抵押权追及效力充分释放的结果体现。正因如此,最高院林文学、杨永清等法官在《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文中指出“当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时,其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位,而不在于防止抵押人再次处分标的物,因此并无民法典第二百二十一条关于‘预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力’之规定适用的余地。”

(二)抵押预告登记权利人主张行使抵押权的适用条件和抵押权设立的时间

针对过往争议,新规既没有直接肯定,也没有一概否定抵押预告登记的物权效力,而是规定了在符合一定条件下,预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。具体条件包括:

1.建筑物所有权进行了首次登记,且预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。对于首次登记的由来,《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》一文还指出“在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件,预告登记权利人即可主张已经取得抵押权,而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件,经与自然资源部不动产登记局沟通,是指建筑物已经办理首次登记。也就是说,只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记,人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。”这里特别指出的首次登记,参照原国土资源部印发的《不动产登记操作规范(试行)》规定,与变更登记、转移登记和注销登记同属于不动产物权登记的类别之一,分别对应不动产物权的设立、变更、转移和消灭的公示方式。因此,建筑物所有权的首次登记应区别于所有权转移登记,即在商品房预售领域,只要开发商办理了商品房的权属初始登记,便具备了办理抵押登记的条件。但是,具备办理抵押登记的条件不等同于办妥抵押登记,如果因购房人怠于办理商品房权属转移登记和抵押登记的,一旦购房人断供,作为预告登记权利人的借款银行便具备了主张行使抵押权的前提条件。

2.抵押预告登记未失效。《民法典》第二百二十一条规定了预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。司法实践中,经常出现因购房人怠于办理商品房权属转移登记,致抵押登记未能及时办理的情况,那么相应的抵押预告登记是否因超过法定期限未申请转为抵押登记而失去效力呢?笔者认为不尽然。从法律目的解释和文义解释的角度考量,预告登记制度旨在保护预告登记的权利人,相关转登记的权利也应当归属于登记权利人,并由其积极行使,因此,预告登记失效针对的是预告登记人能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形。如果因购房人怠于办理商品房权属转移登记,致抵押登记未能及时办理,因银行并非商品房买卖合同的当事人,无法对合同的履行主张权利,银行对此无过错,不应认定抵押预告登记失效。

关于抵押权设立的时间,根据新法规定应当认定自预告登记之日起设立。此规定主要具备两方面法律意义。第一,认定抵押预告登记等同于抵押权登记。《民法典》第二百零九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”上述认定应属此“法律另有规定”的情形。第二,确保了预告登记权利人能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位。尽管债权人办理抵押预告登记后无法阻止抵押人再次以标的物设定担保物权,但是根据《民法典》第四百一十四条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照一定顺序清偿,其中,抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序,可见预告登记权利人可获得优先于后设定抵押权的抵押权人优先受偿。

三、裁判要点归结

通过对前述类案的检索和分析,我们看到,因为受限于原《物权法》《担保法》和相应司法解释的规定,无论是直接肯定,还是一概否定抵押预告登记的抵押权效力,均是法官们在当时法律大背景下作出的选择和判断,同样是集体法律思维和智慧的体现。同时我们也注意到,关于在一定条件下,比如非基于预告抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形,预告抵押权人可以对抵押物行使优先受偿权的审判观点和思路更加契合当下法典时代的法律规定。特别是最高人民法院在2018年受理的刘某某针对前述(2017)苏民终406号终审判决提起的再审申请案件作出的(2018)最高法民申1851号民事裁定书中认为:“在房屋具备办理产权登记条件后,因吴某某怠于办理涉案房屋的产权证,致抵押登记未能及时办理,工行南京城西支行对此并无过错,本案抵押预告登记不符合法律规定的预告登记失效的情形。(2015)宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的涉案房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘某某的权利,并无不当。”可见,无论是对立法意图的理解,还是对法律的解释和适用,最高院都高屋建瓴,树标立杆,对当前新规下的案件审理仍具有很强的参考和指导意义。

囿于新法新规实施时间不长,加之其适用受时间效力的规定限制,目前尚不充分具备新的裁判案例供参考,因此,笔者尝试借鉴类案,并根据前述分析归结与抵押预告登记有关主要案件争议的裁判规则。

(一)金融借款类纠纷中因借款人断供致银行主张行使抵押权案件。

银行在起诉该类案件中,通常将开发商列为共同被告,并在主张对抵押物行使优先受偿权的同时,要求开发商承担连带担保责任。对于银行主张优先受偿权的请求,根据《民法典担保制度解释》的规定,如果抵押预告登记的建筑物已经办理首次登记,且非因银行的原因导致诉讼时未办理抵押登记,预告登记未因银行怠于行使权利而失效的,法院可直接认定银行已经取得抵押权,并享有对抵押物优先受偿的权利。对于要求开发商承担连带保证责任的请求,阶段性保证设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险,促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。这与通过设立抵押预告登记让渡物权期待权给银行一样,都是作为购房人取得借款的担保,一旦抵押预告登记转为抵押权登记,那么开发商的阶段性保证责任也归于终结。因此,如果是开发商已完成建筑物的开发建设,并已办理了权属初始登记手续,不存在怠于建设、办理权属转移登记等情形,鉴于此时的抵押预告登记具有了抵押登记的效力,银行可依法行使对抵押物的优先受偿权,其债权清偿并不会受到实质影响,应免除开发商的保证责任。

(二)抵押合同纠纷中因抵押预告登记的房屋存在预查封致银行主张办理抵押权登记的案件。

该类案件中,商品房买受人向银行按揭贷款并以办理预告登记的商品房与银行共同办理了抵押预告登记,后无法清偿债务导致断供,同时因与案外人的债权债务纠纷被另案起诉,致预购的商品房被法院预查封,此时银行出于维护自身债权的目的,一般起诉要求开发商和购房人办理商品房不动产权属登记手续,并由购房人配合银行办理抵押权登记手续。案件处理中,法院一般着重考量预查封情况下能否继续办理不动产权属登记和抵押登记。根据《不动产登记操作规范》第9.1.4条的规定,商品房被预查封的,不影响办理国有建设用使用权及房屋所有权首次登记以及预购商品房预告登记转国有建设用使用权及房屋所有权转移登记;第14.1.6条规定,有查封登记的,不予办理抵押登记,但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记,不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。由此可见,在商品房具备办理所有权首次登记条件的情况下,银行作为在先抵押预告登记权利人有权要求开发商和购房人积极办理所有权转移登记手续,并在此基础上办理抵押登记,以确保自身享有优先受偿权。新规下,鉴于在商品房办理所有权首次登记及抵押预告登记未失效的情况下,抵押预告登记权利人可直接主张享有抵押权,因此,笔者认为在此后的该类诉讼中,银行无须先要求开发商和购房人办理商品房权属转移登记再主张办理抵押登记,可直接起诉购房人主张已经取得抵押权,并享有对抵押物优先受偿的权利。

(三)在别除权纠纷中因办理抵押预告登记的不动产经破产程序列入破产人的破产财产,预告登记权利人主张对该不动产享有别除权的案件。

该类案件中,当事人争议的问题是抵押预告登记的权利人是否享有对该不动产的优先受偿权。因旧法对于抵押预告登记的法律效力没有直接和明确的规定,即使司法实践中有支持抵押预告登记权利人享有优先受偿权的判例,但前提条件是不动产抵押物已经办理初始登记。然而,在抵押人破产的情况下,不动产抵押物通常仍属在建工程,未完成竣工验收和权属初始登记,抵押预告登记权利人一般无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权。因此,过往法院处理结果一般以抵押预告登记权利人不享有对不动产抵押物的优先受偿权为由不支持其别除权。新规下,《民法典担保制度解释》第五十二条第二款规定:“当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产,经审查抵押财产属于破产财产,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”可见,为了更充分保护抵押预告登记权利人的利益,该解释参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定,直接赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力,抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。当然,受《企业破产法》第三十一条第(三)项关于在人民法院受理破产申请前1年内,债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的,管理人有权请求人民法院予以撤销规定的限制,该破产保护效力的期限也须同步予以限定。因此,新规下该类案件的请求应依法得到支持。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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