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律师在破产重整业务中的职能定位

来源:国浩律师事务所 作者:张冰冰
2019-09-09 23:54 228 0 0
当前经济形势下部分房地产企业因资金链断裂等原因导致的楼盘项目停工烂尾及深陷破产困境的现象已屡见不鲜。

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资产界注:本文由国浩律师事务所(grandall)授权发布,作者:张冰冰,国浩昆明办公室合伙人。

摘要:

当前经济形势下部分房地产企业因资金链断裂等原因导致的楼盘项目停工烂尾及深陷破产困境的现象已屡见不鲜。如何围绕房地产企业困境,在现有法律与政策框架中,寻求一剂挽救房地产企业、盘活楼盘项目的良方,公平有序地保护相关利害关系人的利益,律师在房地产破产重整案件中所扮演的角色是至关重要的,如何划分在面对不同主体时律师所担负的职能的边界以及职能的定位,对更好的开展律师工作,对房地产企业破产重整案件发挥推动与决策作用有极大的促进效果。

我国现行破产法和司法解释对破产管理人做了较为详尽的规定,破产管理事务始终以法律事务为主导 ,律师可以利用自身的专业优势在企业破产管理事务中发挥比较优势 ,占据主导地位。基于房地产企业破产重整案件中的特殊性,律师在房地产企业破产重整案中想要充分发挥其职能,必须科学、充分审视与处理各利益群体之间的关系。笔者将房地产企业破产重整案中涉及的利益群体主要分为六类,分别是:债权人、债务人、法院、政府、重整方、中介机构。

一、律师与债权人之间的关系处理

律师在处理与债权人的关系时,应坚持的原则是最大限度的保障债权人权益,但不是单一债权人律师,故一定考虑合法性及程序性。在以维护债权人利益为原则的大前提下,破产重整制度涉及债权人利益、债务人利益及社会利益的平衡,体现了破产法律的利益平衡取向,其价值取向倾向于维护社会整体利益,谋求企业重整对于维护社会经济发展与社会稳定的意义。[注1]

(一) 注重维护债权人群体的利益平衡

破产清算程序在财产的变现、财产数额的确定、无财产担保债权人尤其是消费者—购房者权益保护方面存在许多的问题,对于房地产企业破产所引起的社会问题缺乏有效、全面的解决途径,而重整程序更有利于房地产企业破产案件相关问题的妥善解决。[注2]

不同主体的债权人之间存在利益冲突,在房地产企业中,最常见的利益冲突有如下三种:优先债权与普通债权的冲突;群体债权和非群体债权的冲突;工程款债权和有担保债权的冲突;律师在担任破产管理人时,必须充分合理的梳理上述存在冲突的债权,平衡各方债权人主体的利益。在以不突破法律规定的前提下,尽可能对债权清偿顺序及比例做出全面的处置方案与价值判断。随着经济增速调低换挡,房地产开发企业破产现象进一步加剧,给破产审判带来诸多新问题、新挑战。其中,最为突出的是如何合理确定破产债权清偿顺序、妥善平衡不同主体利益诉求。

(二) 依法、科学的把控对债权人披露信息及授权的尺度

首先,涉及审计报告的公开查询,债权人对审计报告的公开查询程度应当进行审慎处理。

其次,律师作为破产管理人,律师应当妥善处理和债委会的关系,及时、有效的与债委会成员进行沟通,让债委会成员及时了解管理人的工作进度和预期工作安排,同时管理人还应当及时反馈债委会成员的意愿以及意见。再者,律师作为管理人在进行债权审核时,涉及群体性债权的内容,对群体性债权人统一信息输入和输出口径,并且在进行债权审核时,对债权确认时间的节奏掌握,按照法律规定,留足债权异议期;最后,对重整方招募的事宜,及时按照招募的进度、情况向债权人做出说明,依法向债权人披露重整工作的相应事项,对不应当公示的事项及文件做到严格保密。

二、律师与债务人之间的关系处理

律师在处理与债权人的关系时,首先应当取得债务人的良好配合,因考虑到在企业破产重整的语境下,按照重整程序进行推进,并非清算,债务人的配合度及对管理人的认可度很重要;企业破产重整制度充分反映了《企业破产法》破产与拯救相结合的宗旨,是现代企业破产法与传统企业破产法的重大差别, 体现了现代企业破产法的社会价值取向,突出了《企业破产法》 在公平保护债权人的前提下,对债务人进行积极挽救的立法目的。我国法律对于重整程序开始的原因上,并未明确规 定企业需具有重建的希望或挽救价值,但在终止重整程序的原因上,表达了被重整企业应当有挽救价值的取向。

(一) 充分保障债务企业的合法权益

首先,在债权申报与审核阶段,要谨慎处理关联企业的债权申报。在整个重整阶段,应当如实、及时告知债务企业所享有的权益。律师在作为管理人时,必须站在重整的角度充分考虑维护债务人的权益。

其次,身为管理人,应当控制对债务企业的高管及实际控制人的追诉手段,因企业处于破产重整阶段,对于破产企业的高管,并不以清算及清查追究高管的刑事责任为目的。而债务企业的高管在重整阶段,其实可以充分考虑发挥高管的作用,即与债务人对重整的配合度是有一定相关作用的,所以不可轻易按照清算的程序对高管进行追诉和处置。

(二) 划分控管和监管的边界,为债务企业留有自主经营的空间

律师作为管理人在开展破产重整案件的工作中,应当遵循破产重整的法律规定,划分控管和监管的边界,为债务企业留有自主经营的空间。开展工作过程中,应当充分考虑挽救债务企业这一出发点,债务企业并没有进入清算阶段,保留大限度的自主经营空间,利于重整阶段企业开展工作,为后续重整方案的制定和推进创造有力的余地。

(三) 不过分追求准确性和精确性,注重把握正确性和时效性

律师作为管理人开展工作时,应当充分考虑和坚持一个原则,即不过分追求准确性和精确性,注重把握正确性和时效性。管理人在进行债权审核确认的工作过程中,以及对债务企业的资产进行梳理时,比较容易陷入对具体金额刻板的要求中,容易忽略法律规定的时效,以及对相应风险的防范,这是管理人需要尽到的审慎义务。

三、律师与法院之间的关系处理

律师应当理性判断债务人缺乏挽救可能性,这也是启动房地产企业重整程序的关键要点。债务人应具有挽救的希望,才可对其开展重整程序,这也体现了重整制度通过帮助困境企业重生以维护其社会价值的目标。法院审查重整申请时,也应重视企业的挽救希望及重整价值。对于具有较高存续价值、社会价值的企业,用重整程序可减少社会经济资源的浪费,平衡各方主体利益,维护社会稳定。

(一) 与法院形成有效、良性的互动

律师作为破产重整管理人,此时管理人作为法院的委派代表,在重整工作开展的过程中,管理人工作进度与工作内容应当及时、充分向法院汇报,让法院掌握管理人工作动态;在重整过程中,管理人对可能形成的衍生诉讼应当做出提前预案,并与法院及时沟通,让法院认可管理人对流程有较强掌控性和预见性。对于通过竞争方式上任的管理人的案件,前期法官对管理人的印象很重要。

(二) 对于破产案件的审理,应当形成理性的思考与认识

破产庭法官区别于其他审判庭法官,和管理人之间的防火墙不应像法官与律师之间的界限分明。法官对重整案件的处理目前是以结果论,但在重整工作的过程中,应充分体现概括审判的思路;律师对企业是否有重整价值应当展开充分、全面的尽调工作及法律论证。从破产清算制度看,破产清算存在清偿率不高,破产费用高,破产程序耗时长,债务人缺乏重生途径、可能导致社会资源浪费及影响社会稳定等无法克服的先天性缺陷。应当避免破产案件由重整进入清算,清算与执行为同一概念,面对当下案件进入执行阶段后,存在的执行难问题,破产案件若进入清算程序将面临与执行难一样的困境,这是各方利益主体以及法院所不愿意看到的。

(三) 《破产法》及相关法律的综合适用

管理人应依法、科学的适用相关法律,充分体现《破产法》是特殊法的原则,不能单一、片面地理解《公司法》及《合同法》,并厘清相关法律在破产法语境下的综合运用;先行破产法中对破产财产的界定以及债权人取回权等涉及财产的处置均作出了规定,而相应的物权、债权的规定在《民法》、《合同法》中也有相应的规定,破产重整案件中在法律适用过程中必然会出现法律适用以及解释方面的冲突,合理化解冲突,科学的适用法律是律师应当解决的问题之一。

四、律师与政府之间的关系处理

通过前面对房地产企业破产中政府行为的分析,不难看出,在我国企业破产实践中,政府扮演着极为重要的角色。政府主导进行是我国诸多的市场化导向改革的主要模式,与改革相关的各类非政府主体大多是被动地适应政府推行的改革。社会主义市场经济环境下,市场和政府其实是一种互补关系。

政府作为社会行政事务的管理者,同时,也是经济活动的参与者,更是可以通过行政权干预司法权而成为房地产企业破产过程中的实际司法者。房地产企业的破产重整案涉及司法程序的推进、重整方的沟通与协调等多方位问题,单纯依靠管理人或把责任完全推给法院,都是无法克服其中障碍的,因此,房地产企业的重整必定得获得当地政府的支持。

(一) 房地产企业的重整须得到当地政府的支持

纵观房地产企业的破产重整案件的推进情况,政府的作用举足轻重。追本溯源,《企业破产法》实施后,一些法院拒绝受理破产申请的一个重要原因是企业的破产财产严重短缺,启动破产程序后工程款、职工债权等清偿、社会保障等问题,尤其在建房屋工程的停滞解决不了。这些问题不解决,不仅会影响《企业破产法》的实施权威性,还会因拖延而进一步恶化困难职工的生活状况,累积更多的社会矛盾,稍有不慎就可能造成群体性上访事件,影响社会稳定。[注3]

(二) 厘清政府功能定位——主导者、参与者还是旁观者

在房地产破产重整案件中,政府作为国家公权力即行政权力的代表,是主导者、参与者还是旁观者,其定位应当是清晰的,并且全方位的,而这种定位的界分,主要是依据政府在此类案件中的职能进行划分的。就政府所扮演的角色来说,首先,绝不可作为旁观者,把自身置于朝堂之上,把破产重整案件与普通民商事案件视为一类,将案件完全交由法院经办,对于房地产破产重整案件来说是非常不利的。

政府作为此类案件的主导者这一定位也是不适宜的,在市场经济运营背景下,公权力主导地位介入不利于发挥债务企业的自主经营权。要考虑政府的公信力及影响力,在特殊节点上善于借力打力,如破产房地产企业在面临交房问题、办证问题、调规问题、税收等问题的推进和疏导,为企业疏通在重整过程中面临的障碍。政府面对房地产破产重整案件时应当谨慎、合理的介入,充分发挥其作用。

(三) 考虑政府的债权人身份

律师在办理房地产企业破产重整案件时,在梳理破产重整的房地产企业的债权以及资产时,政府作为债权人,涉及债权如土地出让金、回迁房过渡安置费、政府垫付资金以及税款等,针对此类债权性质的认定,作为优先债权还是普通债权,《破产法》以及相关法律并没有明确的规定,应当结合案件具体情况进行讨论和定性。

(四) 考虑政府的合规性

办理房地产企业破产重整案件时,律师可以起到桥梁与纽带的作用,应当与政府进行密切的沟通,及时将工作进度与计划向政府汇报。而桥梁作用则体现在律师可以为加强府院沟通创造更多的机会。

五、律师与重整方之间的关系处理

(一) 重整的价值取决于投资方,重整的可行性取决于债务状况

律师必须明确一点,重整的价值取决于投资方,重整的可行性取决于债务。无论是作为房地产破产重整案件的管理人还是作为重整方的法律顾问,律师在接受工作任务前应当进行全方位的考量,所在立场不同,面对案件的解决思路和工作方法是截然不同的。作为企业重整方的法律顾问,在前期形成尽调报告时,债务问题要清晰完全地提供给重整方,让重整方作出合理的价值判断。

(二) 重整方顾问与管理人身份二者之间的抉择

律师在面对房地产破产重整案件时,有可能担任管理人的角色,也可能是重整方的法律顾问,这二者所处的角度是截然不同的,重整方顾问与管理人是否存在利益冲突,需要谨慎,否则对自身来说会埋下严重的风险隐患。对待引进重整方是管理人的任务,在重整阶段管理人要树立重整方为客户的理念。

作为管理人,要积极帮助配合重整方形成重整投资方案,建设通用模板的投资方案,便于高效、科学的开展工作。要引导重整方,给予最大限度的选择余地,按照管理人确定的投资方式及投资条件,制定可选择性的重整方案。管理人在与重整方谈判时不要代替重整方做商业判断,需要掌握一定的销售策略。如形成多家竞争态势,要对风险投资度有所把握。

(三) 担任重整方法律顾问的倾向性选择

在不完全考虑律师个人及团队业绩的情况下,选择作为重整方法律顾问还是管理人应当是存在一定的倾向性的,站在投入与收益的角度,笔者认为可以倾向性选择做重整方的法律顾问,因为重整方顾问面临的风险较小,律师在这一工作中的功能体现为配合型,起到出主意、想办法的作用。而做管理人,律师面临的风险大,工作中的功能体现为决策型,因管理人在接管企业时身份即发生转换,严格意义上管理人既为企业主人又为企业资产的持有人,在处置企业资产时,以及招募、指定重整方案时都必须以这一角度出发,自身面临风险较高。

六、律师与中介机构之间的关系处理

作为房地产企业破产重整案件中的中介机构,应当准确定位中介机构的职能,中介机构的职能应当是起到协助作用的,辅助管理人开展重整工作。律师作为管理人在开展工作时,首先应当在重整前期,与中介机构达成合意,明确中介机构需要完成的具体工作任务,针对重整工作给予相应可用的有效数据。

(一) 明确各类中介机构的职能

审计工作是由会计师事务所主要负责的,对在破产重整企业的会计账簿进行审计,审计结果对债务企业的债务规模、应收账款的追缴、债权审核确认等工作起到关键作用。管理人在进行债权审核时,需要辅助使用审计对账结果来对债权人申报的债权金额进行确认。要求审计提供的破产企业账簿审计结果的准确度、针对性,这关系到管理人在进行债权审核确认的工作量工作进度,如对应收款的追缴要求进行结论审计而非过程审计。

评估方应当对破产企业的资产价值进行有效评估,而对资产价值的梳理可以为重整做准备。评估方应当确定评估范围及方法、目的,避免异议。

造价公司是专门针对房地产企业破产重整案件发挥职能的中介机构之一,房地产企业所涉及的建设工程必须交由造价公司审核给出相应的结论,这一结论直接关系到管理人债权审核时对房地产企业欠付工程款的审核确认,以及债务企业在后续重整时的投资规模。

税务部门的工作关乎重整成本。在重整方案的设计中,税务问题至关重要,重整案件中税负的轻重直接影响着清偿率的高低,乃至影响着重整方案整体能否顺利执行。[注4]

(二) 区分重整与清算状态下对中介机构的不同要求,把握精准性及概括性

企业进行重整与清算是两种截然不同的路径,关乎到企业的生死存亡。中介机构在面对这两种路径时的工作开展方式应当是有所区分和侧重的。针对企业重整,需要更多的考虑如何更好地辅助管理人开展工作,解决相应问题,如债务企业的对外投资,关联企业的债权,其他应收款的清收,以及股东高管的刑事风险边界等。

“结语:律师在房地产破产重整案件中,发挥着重要作用。面对此类案件,律师在发挥自身职能时,应当谨慎思考与处理自身与相关利益主体之间的关系,尤其是律师与债权人、债务人、法院、政府、重整方、中介机构之间关系的界定与衔接,厘清六方关系,有助于律师在此类案件中明确自身的职能定位,充分的开展法律事务工作,有效防控风险,更好的推进破产重整程序。”

注释及参考文献:

[1] 丁海湖;李欣婷.房地产企业破产重整若干司法实务问题探讨[J].法律适用.2016.03:2-8.

[2] 孙小平、姚明.房地产企业破产重整案件审理实务初探[J]法学杂志.2010,6:2-8.

[3] 王欣新、王斐民.政府与市场经济之间的经济法;-以政府保障破产法实施为例[J].经济法学论.12:36-49.

[4] 王莉.企业破产重整中税务问题分析与建议【J】.全国流通经济.2019.13:127-129.

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