原创 | 信息网络安全管理义务,上升到刑法义务?!

肖飒lawyer 肖飒lawyer 作者:肖飒
2019-11-27 16:46 481 0 0
几乎全世界的国家都羡慕我国互联网支付和电商行业的快速普及与蓬勃发展。然而,随着互联网侵入我们生活的方方面面,作为“网络服务提供者”必须承担更重的法律责任,为加强监督管理,我国法律将“履行信息网络安全管理义务罪”定为刑法义务。

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几乎全世界的国家都羡慕我国互联网支付和电商行业的快速普及与蓬勃发展。然而,随着互联网侵入我们生活的方方面面,作为“网络服务提供者”必须承担更重的法律责任,为加强监督管理,我国法律将“履行信息网络安全管理义务罪”定为刑法义务。

文章脉络:

1. 拒不履行网络安全管理义务罪是“不作为犯”(该做不做也构成犯罪);

2. 监管婆婆,有三家;

3.用户日志未留存or未落实实名制,是入罪标准之一。

不作为,很特别

“无行为即无刑罚”,通常法律处罚的是某种社会危害性大的行为;如果啥也不做,一动不动还能构成犯罪呀?!天方夜谭吧,实则不然,各国法律对于“不实施法律期待其实施的行为”(周光权语)将认定为“不作为犯”。

而拒不履行信息网络安全管理义务罪是典型的不作为犯罪,因为:

  1. 负有“积极行动”的义务。为保护天朗气清、生态良好的网络空间,最高检对于拒不履行网络安全管理义务罪进行了细化解读,认为网络服务提供者必须遵守《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、电信条例等法律法规,对网络服务者规定的必要网络管理义务(飒姐研读了如上一堆文件,感觉内容忒多,为了简化总结成一句:只要监管机关书面要求整改的内容都是你的义务,必须完成)。

  2. 有能力履行而不履行。这里有个悖论,实践里从业人员应当注意;如果有能力履行网络安全义务(技术能力等)而拒绝履行,则涉嫌犯罪;如果确实没有能力,却有可能不构成犯罪。理由是2019年10月27日最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读第(一)节的内容“对于确实因为资金、技术等条件限制,没有或者一时难以达到监管部门要求,不能认定为拒不改正”。

  3. 刑事合规是否可以引入其中。如果行为人(企业)按照法律和监管部门的诸项要求尽力“合规整改”,那么,就可以将其从构成犯罪的泥潭中拽出来,尽到了合规义务即无罪。我们期待司法机关能够认可这一观点,从而“正向激励”网络服务者努力合法合规,而不是劣币驱逐良币,坏孩子逃过了,好孩子却被扣住了,法律不能鼓励卑劣的行为,应当激励努力向善的人们。

监管婆婆,有三家

对于信息网络安全的管理工作,在我们国家有三家机构进行管理,分别是:网信、电信和公安机关。

根据《网络安全法》的规定,国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照法律、行政法规的规定,各自负责网络安全保护和监督管理工作。

因此,我们看出,网信部门是网络安全管理的最主要的监管部门。未来相应整改,很有可能是网信部门牵头组织和摸排,一旦发出“书面整改通知”,网络服务企业就要承担“刑法义务”,不是单纯罚款和取缔的问题了。

同时,电信和公安机关也会参与监督管理工作。按照其他行业监管思路,我们不排除有“联席会议”“全国性自律组织”等出现,请被监管群体及时了解形势政策,积极配合或参与。

入罪标准问题

通常,不作为犯都是“结果犯”,也就是说:什么都没做却导致了法律难以容忍的后果。

拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法》第286条之一),出现如下后果将构成犯罪:

(一)致使违法信息大量传播的;(违法视频200个+;其他违法信息2000条+;违法信息实际点击量5万条+等)

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(泄露行踪轨迹等500条;住宿等信息5000条;其他信息5000条;造成他人自杀、被绑架、重伤、精神失常等后果)

(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(根据飒姐办案经验,很多刑事证据,尤其是电子数据是存在“云”上,各电商的云将是重点防备区,一定注意保留时间,不要“一不缴费就删除”造成刑事证据灭失)

(四)其他严重情节的。(本次直接挑明了两种:一是绝大多数用户日志未留存;二是未落实真实身份信息认证义务)

以上就是今天的分享,感恩读者!!

感谢读者,这里是“越过山丘,还在等你的飒姐”,明天见!

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

本文由“肖飒lawyer”投稿资产界,并经资产界编辑发布。版权归原作者所有,未经授权,请勿转载,谢谢!

肖飒lawyer

肖飒,北京大成律师事务所合伙人,中国互联网金融协会申诉(反不正当竞争)委员会委员,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事。被评2016及2017年五道口金融学院未央网、网贷之家最佳专栏作者,财新、证券时报专栏

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