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债权人保护视角下自然人担保法律实务问题研究

东方法律人东方法律人 作者:杨琳琳
2019-09-26 23:04 884 0 0
自然人提供的保证、抵押及质押担保在各类债项业务中都是常见的风险控制措施。

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资产界注:本文由东方法律人授权发布,作者:杨琳琳,中国东方资产法律事务部。

自然人提供的保证、抵押及质押担保在各类债项业务中都是常见的风险控制措施。根据法律规定,已婚自然人在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金,生产、经营等收益,继承或赠与所得的财产等均归夫妻双方共同所有 。由于财产上可能存在的夫妻共有关系,自然人担保与企业法人提供担保在法律效果上存在一定差异。本期内容是法律事务部 杨琳琳《债权人保护视角下自然人担保法律实务问题研究》。本文从债权人角度出发,重点讨论夫妻共有关系对于担保的效力、责任财产的范围以及担保的实现等可能产生的影响,并提出实践建议。

自然人提供的保证、抵押及质押担保在各类债项业务中都是常见的风险控制措施。根据法律规定,已婚自然人在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金,生产、经营等收益,继承或赠与所得的财产等均归夫妻双方共同所有[1]。由于财产上可能存在的夫妻共有关系,自然人担保与企业法人提供担保在法律效果上存在一定差异。从债权人角度出发,特别需要关注该共有关系对于担保的效力、责任财产的范围以及担保的实现等可能产生何种影响。

一、关于夫妻共同债务认定的现行法律规定

对于夫妻共同债务问题,《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决”。但该条仅为原则性规定,司法适用中基本上依赖相关司法解释。

2003年12月,最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释二》)。其中第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。可以理解为以认定共同债务为原则,以个人债务为例外。《婚姻法解释二》的出台,使得夫妻一方举债大量被认定为夫妻共同债务,虽然假离婚真逃债问题得到了有效遏制,但社会广泛认为其中关于债权人主张夫妻共同债务的推定规则和举证责任存在严重问题,可能侵害举债人配偶利益。

因应社会要求,最高人民法院于2018年1月作出《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务纠纷解释》),大幅限缩了一方举债成为夫妻共同债务的范围。根据第一条至第三条[2],可认定为夫妻共同债务的情形包括:①夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务;②夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务;③夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务,虽然超出家庭日常生活需要,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的。

关于两个司法解释的关系与配套适用,最高人民法院认为二者“并不冲突,并且互为补充,司法实践中应当配套适用”[3]。但从利益衡平角度考量,《夫妻债务纠纷解释》不再仅从优先保护债权人和维护交易安全的角度考量,而是对举债方之配偶实施了倾斜性的保护[4],从实质上废除了《婚姻法解释二》第二十四条建立的推定规则。当前法院审理相关案件时,一般也以《夫妻债务纠纷解释》而非《婚姻法解释二》作为裁判基础。

二、自然人提供的保证担保

对于已婚的自然人而言,其与配偶的全部财产一般分为双方各自的个人财产、夫妻共同财产三个部分。债权人固然希望以上全部财产均可作为保证人的责任财产,为债权的安全提供保障,因此有必要判断保证之债是否属于夫妻共同债务。

(一)保证担保之债能否认定为夫妻共同债务

要判断某一项具体的保证债务是否能够被认定为夫妻共同债务,首先应明确保证担保之债在普遍意义上是否存在被认定为夫妻共同债务的基础。

有观点认为,保证担保合同一般为单务合同,并未形成可用于保证人家庭日常生活的金钱债务,保证人配偶未因此直接受益,要求其承担责任有失公允,因此保证担保之债不可认定为夫妻共同债务。

然前述观点并不准确,保证合同虽为单务、无偿合同,但保证人之所以同意以其全部财产为债权提供担保,根本原因在于其与债务人存在不同程度之关联关系,如作为债务人的股东、实际控制人、关联方等,能够在负债的现时或未来,直接或间接地从该笔债务中获益。即使其未因提供担保向债务人收取费用,也不应一概认定保证人夫妻未因保证担保之债而获益。如将夫妻一方对外担保之债一概认定为个人债务,则可能为保证人及其配偶串通转移财产、逃避债务提供便利,不利于债权人、债务人、保证人及其配偶之间的利益平衡。

应当明确,并非所有的自然人保证之债均为保证人的个人债务,当然,也并非均可认定为夫妻共同债务。以下试对认定夫妻共同债务的要件进行分析。

(二)夫妻共同债务的认定要件

在接收不良资产时,由于原债权人授信审查不严、审批不规范等原因,自然人保证合同常欠缺配偶签字。配偶确已签字的,签字位置、方式及做出的意思表示也各不相同。根据《夫妻债务纠纷解释》,如果一项担保不存在共同签署之形式要件,则应考察是否存在其他形式的共同意思表示;如果无共同意思表示,则应判断债务是否为家庭日常生活需要所负;如债务超出日常生活需要,则应进一步考察是否有证据证明担保债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。以下逐项进行分析。

1.判断是否具有共同意思表示

(1)夫妻双方共同签字

就一项借款合同而言,夫妻双方共同签字一般即可认定为双方均同意作为该项借款债权的共同债务人,即所谓的“共签共债”。但就保证合同而言并不尽然,即使有保证人配偶的签字,也需视具体的签字位置、形式判断夫妻双方是否需对保证债务承担连带责任。实践中,保证人配偶签字的方式可分为以下几类:

①在保证合同的“保证人”一栏后签字。此种情况下应认为保证人配偶有提供保证担保的意思表示,可直接将其列为保证人,按照合同约定承担担保责任。但也存在保证合同的签字栏列为“保证人(配偶)”的情况,此时,部分法院认为保证人配偶究竟是以保证人身份签字还是以配偶身份签字存在歧义,还应结合其他证据进一步判断[5]。

②在保证合同单列的“配偶”或“财产共有人”一栏签字。保证人配偶在“配偶”或“财产共有人”一栏签字的,可认定其对保证人提供担保已知情,但欠缺同意共同承担保证责任的明示认可。裁判观点普遍倾向于认为此种情形虽“共签”,但不成立“共债”。如:

在某借款合同纠纷二审判决[6]中,法院认为,保证人配偶虽然在个人担保声明书中签名,但是以保证人的财产共有人的身份签署,而非以担保人的身份所签,且声明书中也没有保证人配偶要承担担保责任的意思表示。债权银行如主张保证人的配偶也应承担担保责任,则完全有条件要求其签署担保合同或担保声明书。基于前述原因,最终判令保证人配偶无需承担连带保证责任。

③书面确认“知悉并同意保证人提供担保”。此种情况在银行制式合同中较为常见,法律效果与前一类情形类似,即在欠缺保证人配偶同意承担担保责任的明示认可时,一般不能认定成立共同债务。

④书面确认同意保证人处分共同财产。就“同意处分”之涵义,可以做多种理解,包括处分后以保证人一方享有的部分用于清偿债务,剩余部分归属于其配偶;或理解为同意以处分共同财产后的全部款项用于清偿债务。经检索,司法裁判中对此也存在不同理解。如某金融借款合同纠纷中,案涉《最高额保证合同》落款处注明:“配偶确认:已知晓上述合同约定,并对于甲方依据本合同承担担保责任(包括但不限于处分夫妻共同财产)不持任何异议”。对此,一审法院在民事判决书[7]中认为:保证人配偶仅是确认知晓其配偶的担保行为以及对其配偶承担担保责任(包括但不限于处分夫妻共同财产)不持异议,而并未明确作出同意以其在夫妻共同财产中所占份额承担担保责任的意思表示,故对债权人要求保证人配偶承担共同偿还责任的主张不予支持。[8]对此,二审法院[9]则明确认为一审法院“认定有误”,债权人应可以请求法院处分夫妻共同财产,用于清偿讼争债务。在另一案件[10]中,基于同一金融机构《最高额保证合同》制式版本的同一条款,宁夏高院与前案一审法院持同一观点,认为保证人配偶没有自愿承担连带保证责任的明确意思表示,要求其承担连带清偿责任没有合同依据和法律依据。

因此,仅确认“同意处分共有财产”,对债务人而言存在较高风险,保证人配偶之财产份额虽可处分,但可能无法用于清偿债务。

⑤其他。实践中可能存在其他配偶签字形式,此处不再赘述。概括后不外乎两种情况:第一种,配偶在“保证人”处签字,或其签署的法律文件中有配偶同意作为保证人/与保证人共同履行合同义务/以夫妻双方全部财产承担连带责任等明确的意思表示,如无其他特殊情况,一般宜认定为共同债务。第二种,配偶未在“保证人”处签字,其签署的法律文件中也没有前述意思表示的,即使配偶签字,也不应单因签字这一法律行为即确认为共同债务。总而言之,所谓“共签共债”只是社会上的形象说法,不应简单机械地从字面上理解,“共签”不一定构成“共债”。

(2)配偶的事后追认

配偶在保证人提供保证担保后,以书面、明示的方式作出同意以其与保证人的全部财产承担连带担保责任或类似的意思表示,可以构成事后追认应无疑问。那么是否存在其他的追认形式呢?现行法律法规与司法解释等均未对“追认”的形式进行明确规定。在审判实务中,部分法院认为债务人配偶的清偿行为[11]、在载有负债事实的法律文书上签字确认的行为[12]等可以构成对借款的事后追认。但各法院裁判观点差异较大,也有判例认为仅通过还款行为即认定借款人配偶具有对全部债务追认的意思表示,依据不足[13]。因此,在判断书面、明示方式以外的行为是否构成“追认”时,应从严把握。

(3)其他共同意思表示

最高人民法院在《<关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释>的理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中明确,电话、短信、微信、邮件等可以构成《夫妻债务纠纷解释》第一条中的“其他共同意思表示”。

浙江省高级人民法院《关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》(浙高法〔2018〕89号,以下简称《浙江高院通知》)规定:“共同做出口头承诺、共同做出某种行为等也是夫妻共同意思表示的表现形式。若有证据证明配偶一方对负债知晓且未提出异议的,如存在出具借条时在场、所借款项汇入配偶掌握的银行账户、归还借款本息等情形的,可以推定夫妻有共同举债的合意”。《浙江高院通知》作为地方性规范性文件,不具有强制性、普适性,但实践中确有部分判例将推定的意思表示行为作为夫妻共同意思表示的判断标准。如某民间借贷纠纷案[14],借款人褚永法的配偶王秀凤虽然在借条的空白处签字,但签字处未列明其保证人身份,借条中也未明确王秀凤的权利义务,故针对案涉欠款是否属于夫妻共同债务成为争议焦点。法院在二审判决书中认为:“结合王秀凤作为褚永法配偶的身份以及其通知张水清(作者注:本案债权人)等人会面协商、交付欠条、办理转账等行为,应当认定王秀凤的签名具有确认夫妻共同债务的意思表示”。但也有相反案例[15]认为债务人配偶的共同负债合意或追认行为,需以明示才能发生法律效力。

总而言之,非以签字的明示形式作出的意思表示是否能够被认定为有效的共同举债合意存在较高的不确定性。但对于存量债权而言,可尝试通过前述方式追加保证人配偶之担保责任。

2.判断是否为家庭日常生活需要

《夫妻债务纠纷解释》第二条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持”。也就是说,夫妻一方在家庭生活需要的范围内所负债务,应视为对家事代理权的行使,配偶一方对负债行为的同意系推定可得。本条的推定规则有利于维护债权人权利,其关键在于对于“家庭日常生活需要”的判断。根据《理解与适用》, “家庭日常生活需要”是指通常情况下必要的家庭日常消费,主要包括正常的衣食消费、日用品购买、子女抚养教育、老人赡养等各项费用,立足点在于“必要”。

那么,自然人为其实际控制的企业或其他具有关联关系的企业获得融资而提供担保所形成的债务是否可能被认定为“为家庭日常生活需要”所负债务呢?首先,根据前文讨论,保证担保并未直接形成可用于保证人家庭日常生活的金钱债务。其次,实务中各地法院判断债务金额是否超出日常需要的标准普遍较低(见表格1),《浙江高院通知》中明确规定,单笔举债或对同一债权人举债金额在20万元(含本数)以下的,才具备家庭日常生活需要的判断基础。

表格 1 被认定为“超出家庭日常生活需要”的债务金额

裁判法院

案件

债务金额

江苏省常州市中级人民法院

耿文霞与张长剑、刘平静等民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)苏04民终1415号】

30万

江苏省徐州市中级人民法院

孙艳与鹿莉、吕康靖民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)苏03民终406号】

41万

重庆市高级人民法院

罗世敬与郭辉娅、申文忠民间借贷纠纷申诉、申请再审民事裁定书【(2018)渝民申825号】

30万

广东省深圳市中级人民法院

饶新国与钟思玉、李利民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)粤03民终4310号】

35.5万

安徽省阜阳市中级人民法院

袁强、亳州市华云中药饮片有限公司买卖合同纠纷二审民事判决【(2018)皖12民终747号】

26万

福建省宁德市中级人民法院

陈宗留、张玉爱民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)闽09民终697号】

11万

福建省高级人民法院

王秀文、黄云珍民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)闽民申2388号】

20万

山西省运城市中级人民法院

郑勇与杨雪莉、张璐民间借贷纠纷二审民事判决书【(2018)晋08民终661号】

25万

总而言之,虽然“家庭日常生活需要”在不同地区、不同家庭有很大差异,难以确定一个统一的具体标准,但自然人对金融机构的担保债务一般金额较大,很难被认定为属于“家庭日常生活需要”范围。

3.判断担保债务是否用于夫妻共同生活、共同生产经营

在一般的借贷关系中,由于借款人实际获得了金钱,要证明借款债务用于夫妻共同生活、共同生产经营相对简单,而担保之债证明难度相对较大。实务中常见的争议情形是,保证人本人为债务人公司的股东、法定代表人等身份,其配偶与债务人公司无直接关联关系的,是否能够认为保证之债实际用于夫妻共同生活、共同生产经营。经检索相关案例,此种情况下的裁判观点有以下几类:

部分裁判观点[16]认为,如保证人为债务人的大股东、法定代表人等身份,在没有相反证据证明的情况下,应推定债务人公司盈利将用于保证人的夫妻共同生活。也就是说,债务人公司的经营状况直接影响保证人个人获利的多少,也会与保证人与其配偶婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有直接关系,保证人为债务人提供担保是为了公司的经营,也是为了个人利益。从这个角度讲,将保证人因担保涉案借款形成的个人债务,认定为夫妻共同债务是合理的。但是应当注意,能够检索到的持此种观点的相关案例大部分裁判于《夫妻债务纠纷解释》实施以前,参考价值存疑。

部分裁判观点[17]认为,即使保证人为债务人之股东、实际控制人,其保证之债也不宜认定为夫妻共同债务,除非债权人能够提供证据证明保证人提供保证为债务人公司带来了经营收益或转化的股价增值,且该收益或增值为其配偶所共享。对于债权人而言,要证明提供保证与产生经营收益之间的因果关系、经营收益在保证人家庭内部的分享情况等,难度极高,债权人因举证不能而承担损失的可能性很大。

另有部分裁判文书[18]显示,在债权人不主张、不举证的情况下,法院并不主动考察、论证担保债务是否用于夫妻共同生活、共同生产经营,只要保证人配偶无承担连带清偿责任之意思表示,且债务超出家庭日常生活需要,即直接认定为保证人的个人债务。

总体而言,自《夫妻债务纠纷解释》实施之后,认定夫妻共同债务的司法裁判倾向明显趋紧。最高人民法院近期判决的相关案例[19]中,更倾向于前述第二类裁判观点,即在保证人配偶无明确意思表示时,以担保债务认定为保证人的个人债务为原则,认定为夫妻共同债务为例外,除非债权人能够承担较高的举证证明责任。在《夫妻债务纠纷解释》实施后最高人民法院、各高级人民法院裁判的案件中,尚未检索到通过债权人充分举证证明保证之债用于夫妻共同生活、共同生产经营,从而将保证之债认定为夫妻共同债务的案例。

(三)小结

通过前述分析可见,对于自然人提供的保证担保,如保证人配偶未在相关担保文件上签字,则很难将担保之债认定为夫妻共同债务。即使配偶做出了签字行为,如无承担连带清偿责任的明确意思表示,也可能无法成立共同债务。

当担保之债未被认定为夫妻共同债务时,应属保证人的个人债务,责任财产范围仅为个人财产及其在夫妻共同财产中享有的相应份额。如保证人名下主要财产均与配偶共有,或通过恶意离婚将大部分财产分配给其配偶,则债权人可受偿金额将大大受限。

三、自然人提供的物权担保

物权担保属于财产担保,与产生的连带清偿责任的保证担保在性质上、权利实现方式上均有所不同。在日常生活中,婚姻关系存续期间取得的房产、股权等夫妻共同财产,常常登记在夫妻一方名下。如债权人在设定抵、质押权时未取得担保人配偶之书面同意,抵质押担保效力可能存在瑕疵,实现担保物权时也可能存在障碍。

(一)关于担保物权之效力

1.抵押担保

对于夫妻一方擅自将登记在自己一人名下的共有财产设定抵押担保的法律后果,主要存在两种相反观点:

第一种观点认为债权人不能取得抵押权。首先,《担保法解释》[20]第五十四条规定:“未经其他共有人同意,共同共有人以共有财产设定抵押的,抵押无效”。其次,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号)第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。虽有此规定,但金融机构未要求已婚抵押人的配偶签字同意抵押,未尽必要的审查义务,违反了审慎经营规则,客观上存在重大过失,不应认定为善意第三人,因此不应依据善意取得制度获得不动产抵押权。

第二种观点认为债权人可以取得抵押权。首先,《担保法解释》第五十四条中的“抵押无效”应指抵押权不能有效设立,而非抵押合同无效。如无《合同法》第五十二条情形,抵押合同应当认定有效。其次,对于债权人善意之判断标准不应设定过高,否则既不符合商事交易实际,也严重影响交易效率。债权人无法通过公开信息查询担保人之婚姻状况,即使知晓担保人已婚,对于担保财产是否属于夫妻共同财产也无从判断。最后,根据物权的公示原则,不动产登记簿本身有较强的公信力,其记载的权利人应推定为真实权利人,如果担保财产仅登记在担保人一人名下,登记簿未显示其与配偶的共有关系,担保权人基于对登记簿记载信息的信赖而进行的交易应当受到保护,不应因登记情况与实际情况不一致而遭受不测之损害。

对于两种观点,理论界目前尚未形成统一认识。在司法实践中,各地法院的判决结果也不统一,主要争议焦点在于债权人是否能够依据善意取得制度获得抵押权。如某案例[21]中,四川省高级人民法院认为:约定的抵押物均登记于抵押人个人名下,权属证书上亦未载明共有人,且双方依法办理了抵押登记,抵押权已经设立,即使抵押物确属抵押人与配偶的共有财产,未经共有人同意也不影响抵押合同之效力,更不得对抗已经善意取得的抵押权人。广东省高级人民法院则在裁判文书[22]中认为:房产登记在夫妻一方名下而属于夫妻共有的情形非常普遍,而房产设置抵押须经全部共有人同意才有效。银行作为发放抵押贷款的专业金融机构,有责任对相应证明材料进行审慎审查。本案中抵押人提供了伪造结婚证,法院认为银行完全有能力对结婚证的真实性进行核查而未尽审慎审查之责,故不构成善意,对案涉房产不享有优先受偿权。

2.股权质押担保

与不动产抵押担保相类似,股权质押也存在判断股东质押股权是否需要经过配偶同意,以及未经配偶同意是否影响质押权效力等问题。其区别在于:首先,股权除财产权性质外,还兼具表决权等人身权性质,股东的配偶不能主动行使股东权利,故一般认为配偶不直接享有股权,其享有的夫妻共同财产权利应当体现在股权对应的财产性权益上。其次,根据《公司法》第三十二条第三款[23]规定,担保权人有权根据股权外观公示主张权利。如某裁定书[24]中,最高人民法院引用该款规定后认为:“陈英、秦啸波基于对股权外观公示的合理信赖,接受了曾晓世以其持有的阀门公司80%股权提供的质押担保,并依法办理了股权质押登记手续,该股权质押行为并不违反我国合同法、公司法的强制性规定,原审判决认定质权依法设立,可强制执行曾晓世质押的80%股权,适用法律并无不当。王艳荣(笔者注:质押人之配偶)并不是案涉股权外观公示的所有权人,不能对抗陈英、秦啸波作为善意第三人的质押权利。王艳荣以曾晓世未经其同意设定案涉股权质押无效的主张,亦缺乏法律依据”。

虽然理论界、实务界主流观点认为股权质押无需经过质押人配偶之同意,但考察各时期、各地区、各层级法院相关案例,仍存在不利于债权人之裁判结果,因此收购此类债权时仍需结合实际情况谨慎研判。

(二)关于担保物权的保全和实现

如抵押权设立时未经配偶签字同意,即使法院判决担保权有效,在担保物的查封、扣押、冻结及实现过程中仍可能存在相关风险,包括:担保人配偶作为共有人要求解除保全措施,或者因其实体权利受到侵害而提出执行异议排除对于抵质押物的强制执行,再者要求在实现担保物权所得价款中析出50%归其所有等。与抵押的效力问题类似,对于配偶未经登记的共有权是否能够阻却强制执行,担保权人是否能够就实现担保物权所得价款100%优先受偿等问题,尚没有明确的法律规定,在理论以及实务界也并未形成统一认识。因此,此情形下的担保物权不但在程序上可能增加抵押权人之讼累,在实体上也存在损害债权人权利的风险。

(三)小结

由于物权担保的担保财产一般价值较大,常作为主要的,甚至是唯一的增信措施,此时如担保权利出现瑕疵,债权人将遭受巨大的损失。因此,需高度注意已婚担保人之配偶未书面同意提供担保(主要是不动产抵押担保)的法律风险,特别是相关基础材料中已明确显示担保物上存在共有关系的,担保权利存在较高的被认定为无效的风险。

四、实务建议

公开报道显示[25],《夫妻债务纠纷解释》实施以来,人民法院大幅降低了对夫妻共同债务的认定比例,且《夫妻债务纠纷解释》主要条款已被纳入民法典婚姻家庭编草案二审稿。对于债权人而言,法律环境更为严峻,大量保证担保措施存在被认定为个人债务的风险。涉夫妻共有关系的物权担保法律纠纷也令债权人徒增交易成本。对此,在法律实务工作中应当注意:

(一)增量资产的相关法律工作

在债权债务发生时需要新增自然人保证担保的,在基于保证人配偶真实意思表示以及各方合意的基础上,建议由保证人夫妻双方同时作为保证人签署相关协议,或要求保证人配偶在保证协议、其他书面文件中同时明确:①同意保证人签订、履行保证协议并承担相关的连带保证责任;②同意配偶本人与保证人共同以全部财产就保证协议项下担保的全部义务向债权人提供连带责任保证担保。

设定物权担保时,应当严格审查权属证书是否记载有共有关系。有条件的,应当进一步核查登记簿,避免因权证与登记簿不一致产生风险。从审慎的角度出发,即使没有证据证明担保财产为夫妻共同财产,也应要求担保人配偶签字同意以夫妻双方享有物权的100%份额提供担保。

(二)存量资产的法律维护工作

对于存量资产项下的自然人担保,如确已存在被认定为个人债务或物权担保效力存在瑕疵的风险的,债权人应当尽可能取得担保人配偶的书面追认,追认的意思表示应明确、具体。担保人配偶拒绝配合签署书面文件的,为降低风险,可尝试以其他方式争取证明配偶存在提供担保的共同意思表示。如取得担保人配偶通过电话、短信、微信、邮件等载体做出意思表示的证据,取得其知晓担保事实且未提出异议的证据,取得其在载有担保事实的其他文件上的签字,取得其清偿保证债务的证据等。

如不能取得担保人配偶的共同意思表示,对于保证担保,可尝试取得证据证明保证人配偶与保证人共享了因提供担保而取得的直接或间接经济利益。如,证明保证人作为债务人之股东、实际控制人或其他关联方,通过为债务人提供担保使得债务人企业获得了经营收益或股价增值,且保证人因此获得的经济收入实际用于夫妻共同生活。对于物权担保,可尝试证明债权人发放借款时已尽到了审慎核查之义务,确无法知悉担保财产上存在共有人之事实,以此证明债权人构成善意第三人。

(三)收购债权前的法律尽职调查工作

如需收购某一存量债权,且主债权项下存在自然人提供担保的,须首先核查自然人婚姻状况。如为已婚的,须严格核查原债权人提供的担保合同或其他书面材料,明确保证人配偶是否做出了承担连带清偿责任的明确意思表示,物权担保的担保人配偶是否同意担保人提供抵质押担保。如债权资产存在展期、提高利率或其他重组情况的,还须确保担保人夫妻双方均对重组后继续承担担保责任进行了书面确认。

如尽职调查基础材料中缺少前述文件的,或在保证担保中配偶的意思表示不明确、不足以证明保证之债的夫妻共同债务性质的,应要求原债权人与担保人夫妻进行补正。不能补正的,须结合具体情况,充分考虑该瑕疵对于估值定价的影响。如:保证人承担担保责任的财产范围受限、物权担保可能无效或在保全和实现程序中受阻等。

部分银行的制式合同中,担保人配偶确认条款本身即存在歧义,在裁判文书网等公开渠道可以查询到大量不利于银行债权人的判决结果。在判断债权价值时,可以结合该银行的类似判例预估法律风险。

[1]参见《婚姻法》第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。[2]第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。第二条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。[3]参见程新文、刘敏、方芳、沈丹丹:《<关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2018年第4期,第38页。[4]参见孙若军:《夫妻共同债务怎样认定才公平》,载《法制日报》2019年7月4日,第5版。[5]参见佛山市顺德区人民法院:《某银行股份有限公司顺德分行与佛山市顺德区乐从镇德华贸易有限公司、温作坚金融借款合同纠纷一审民事判决书》【(2014)佛顺法民二初字第18号】[6]参见深圳市中级人民法院:《某银行股份有限公司深圳福永支行与肖琼英、张云芳借款合同纠纷二审判决书》【(2014)深中法商终字第467号】[7]参见福州市中级人民法院:《某资产管理公司、某中小企业信用再担保有限责任公司金融借款合同纠纷》【(2015)榕民初字第1521号】[8]类似裁判结果还可参见四川省高级人民法院:《某银行股份有限公司成都蜀汉支行与四川浩航商贸有限公司、六盘水恒鼎实业有限公司合同纠纷一审判决书》【(2017)川民初48号】[9]参见福建省高级人民法院:《某银行股份有限公司成都蜀汉支行与四川浩航商贸有限公司、六盘水恒鼎实业有限公司合同纠纷二审判决书》【(2016)闵民终1556号】[10]参见宁夏回族自治区高级人民法院:《某银行股份有限公司银川分行与宁夏懿丰投资控股集团有限公司、银川懿丰贸易有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书》【(2017)宁民初94号】[11]参见江西省高级人民法院:《李峰、何敏民间借贷纠纷再审民事判决书》【(2018)赣民再177号】[12]参见辽宁省高级人民法院:《程显文、孙桂华、孙盛和民间借贷二审民事判决书》【(2017)辽民终1124号】[13]参见陕西省高级人民法院:《上诉人姚洁与被上诉人王少星、原审被告杜旭强民间借贷纠纷一案民事判决书》【(2018)陕民终950号】[14]参见湖州市中级人民法院:《褚永法、张建根民间借贷纠纷二审判决书》【(2019)浙05民终108号】[15]参见滕州市人民法院:《耿明春与刘忠领、梁金英民间借贷纠纷一审民事判决书》【(2018)鲁0481民初6935号】[16]参见最高人民法院:《张秀萍、田瑜企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2017)最高法民申44号】、最高人民法院:《王琅、李文龙等企业借贷纠纷申请再审民事裁定书》【(2015)民申字第752号】、辽宁省高级人民法院:《薛英、联合创业担保集团有限公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2018)辽民申3239号】。[17]参见湖北省高级人民法院:《徐金艳、某资产管理有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》【(2018)鄂民终321号】[18]参见四川省高级人民法院:《某银行股份有限公司成都蜀汉支行与四川浩航商贸有限公司、六盘水恒鼎实业有限公司合同纠纷一审判决书》【(2017)川民初48号】[19]参见最高人民法院:《某银行股份有限公司平凉分行、甘肃鑫山矿业有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》【(2019)最高法民终579号】[20]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)[21]参见四川省高级人民法院:《钟发清、宋万清民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2018)川民申1397号】[22]参见广东省高级人民法院:《某银行股份有限公司广州西华路支行、赵思放金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2017)粤民申9456号】[23]公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。[24]参见最高人民法院:《王艳荣、陈英再审审查与审判监督民事裁定书》【(2017)最高法民申3807号】[25]参见孙若军:《夫妻共同债务怎样认定才公平》,载《法制日报》2019年7月4日,第5版。

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