进行了“抵押权预告登记”就有“优先受偿权”?那可不一定!

专注不良资产 专注不良资产 作者:小专
2019-07-12 18:01 410 0 0
精选案例佐证

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什么是抵押权预告登记?

商品房成为现房之前,属于期房阶段,此时的房子没有房产证,只有预告登记证明。如果房主要办理贷款,就可以用期房做为抵押。这时,房管局会给抵押权人(一般是银行)一张抵押物凭证,就是我们所说的抵押权预告登记证明。

抵押权的预告登记是相对于抵押权的正式登记而言的,两者最大的区别在于:正式登记属于抵押本登记,其登记具有终局效力;而抵押权预告登记属于预备登记,并非终局性质,最终要么消灭,要么转为正式登记。

由此,引发了抵押权预告登记在未转化为正式登记之前,若对抵押物进行处置,抵押权人是否具有优先受偿权的问题。

实际司法审判中,对这个问题有着不同观点。有专业人士认为,抵押权预告登记具有物权效力,因而抵押权人对抵押物享有优先受偿权;而大部分人则认为,抵押权预告登记不具有物权效力,抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。

就该问题,小编特意选取了几个案例,与大家共同探讨。

一、《最高人民法院公报》2014年案例

▌案情摘要

中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案。开发商为套取银行资金,与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同,以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款,当商品房买卖合同被依法确认无效后,开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

▌争议焦点:银行对抵押房产能否行使抵押权

上海市第二中级人民法院法院认为,房产上设定的抵押权预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。

根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。

因此,上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权,一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误,应予纠正。

二、《湖南法院网》2015年案例

▌案情摘要

王某等数十人为购买房屋,与银行签订了《个人购房借款/担保合同》,均以其所购房屋为贷款提供《预购商品房抵押预告登记》,房地产公司自愿为王某承担阶段性连带责任保证。时隔数年,王某等人未及时还本付息,涉及借贷违约,银行要求确认其对预抵押房屋享有优先受偿权。

▌争议焦点:银行对抵押房产能否行使优先受偿权

株洲县人民法院经审查认为,抵押房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。本案中,银行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性对抗他人针对诉争房屋进行处置,但并非对诉争房屋享有现实抵押权;同时,被告王某等提供抵押的财产属于不动产,未依法进行登记,依法不发生抵押效力,故银行对已进行预告登记的抵押财产不享有优先受偿权。

三、《中国商报》2017年案例

▌案情摘要

2013年6月9日,安徽铜陵人王某、武某与铜陵某银行签订了一份《个人购房借款/担保合同》,约定:王某、武某贷款人民币900万元,用于购买某广场10间房屋,贷款期限为120个月。王某、武某以所购买的上述房屋为借款提供抵押担保,并在同日将房产在房产部门办理预购商品房抵押权预告登记,预告登记的权利人为银行。

因经营状况恶化,王某、武某表示无法按照合同继续履行还款义务。银行为维护合法权益,依约向王某、武某发出《提前收回贷款通知书》,宣布合同立即到期,提前收回剩余全部贷款本息。银行随后提起诉讼,请求法院判令被告提前偿还借款本金及利息;以抵押的土地和房产对优先偿还。

▌争议焦点:银行对王某、武某办理的预售商品房抵押权预告登记在拍卖、变卖时是否享有优先受偿权?

法院认为,抵押权属于担保物权,抵押权的基础是物权。商品房按揭贷款中的预告登记,实质上是对所保护的债的请求权,不是现实的物权。预告登记不是抵押登记,银行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记,涉案房产没有办理房产证,银行也没有办理抵押权登记,因此就不能享有优先受偿权。法院依法驳回了银行的诉求。银行不服,上诉省高院,省高院作出维持原判的裁定。

综上可见,司法审判机关做出的裁定,更偏向于“抵押权预告登记不具有抵押权效力,不享有对抵押物的优先受偿权”的观点。

我们认为,分析此问题主要应考虑以下两个方面:

第一,抵押权预告登记是请求权,而不是物权。

抵押权预告登记与抵押权正式登记,都是为债权实现提供担保,但是:抵押权正式登记,具有物权的支配性和排他性;而抵押权预告登记,只是申请人取得请求将来发生物权变动的权利,是请求权,而并不导致物权的设立。

《物权法》第5条明确了物权的种类和内容。抵押权是法定的物权,享有物权效力,能实现优先受偿。但预告抵押权并不是抵押权,不能享有抵押权优先受偿的权利。

《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”由此可见,预告登记,登记的并非抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他性,权利人仅享有对抵押物处置上的排他性,而不是优先受偿权。

第二,抵押权预告登记有期限性。

《物权法》第20条同时规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

《城市房地产抵押管理办法》第34条第二款规定:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”

也就是说,三个月为债权消灭或能够进行不动产登记的期限。如果抵押人在不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的,预告抵押登记将会失效。因此,只有在办理抵押权正式登记、债权人取得抵押权后,才会对抵押财产享有优先受偿权。

通过上述案例和理论探讨,基本可以得出“抵押权预告登记不具有优先受偿权”的倾向性结论。但本文分析深度与广度所限,需更多有益探讨,建议尽快出台相关规定,指导司法实践。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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