登记还是约定,“担保范围”当以何为准:关于《九民纪要》,谈点你不一定知道的(上篇)

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2020-05-09 12:37 1271 0 0
登记还是约定,“担保范围”当以何为准?《九民纪要》第五十八条对此统规了处理思路。于文义未尽之处,如何把握该条的底层逻辑?如何拿捏实务操作的关节要领?类型疑难又可获得哪些破局指引?一杯茶的功夫,谈些你不一定知道的。

作者:齐昕

来源:天同诉讼圈(ID:tiantongsusong)

不动产抵押实践中,金融机构通常会要求在抵押合同中尽可能宽泛的约定“担保范围”,不仅包括本金,更及于利息等附随债权。但是,这一交易意图在登记环节却往往难以落实,究其原因:现行不动产登记簿上未设“担保范围”一栏,仅有“被担保主债权数额”一栏可供填写。为顺利取得抵押权,金融机构便不得不按登记机关的“规矩”行事,老老实实地将贷款本金记入登记。

待金融机构就抵押财产优先受偿时,问题便变得棘手起来:抵押权人优先受偿范围该如何确定,是以登记记载的“被担保主债权数额”数额为限,还是及于合同约定的包括利息在内的附随债权?

问题看似简单,却在《物权法》出台后的十余年间未有定论,甚至在最高院级别的相关案例中裁判争议也层出不穷。对于金融机构而言,某种程度上,抵押权设立因此成为了一种“赌博”:只有在行权之时,才能判断债权能在多大范围内通过抵押权优先受偿。题述争议也因此成为了拦住金融机构债权清收去路的“灰犀牛”,所致风险让人不能无视,却也避无可避。

纠纷频仍,题述争议也因此获得了最高院的关注,并在《九民纪要》第五十八条最终统规了处理思路。该条以近四百字的篇幅,将担保物权登记的一般原理、目前登记实践存在的脱节缺漏、类型化处置的规范模式一一介绍,确已十分详尽。但从行业人士反馈看,即便如此,对纠纷解决的指引依然有限:似能看懂“白纸黑字”,却拿捏不住操作适用的关节、要领。

结合对相关类型问题的浅陋储备、配合业务处理中形成的些许经验,希望能在此文中向各位呈现《九民纪要》第五十八条的底层逻辑,金融机构解决题述争议当如何调用新进“制度红利”,其他涉担保登记纠纷案件处理又可获得哪些参照指引?

就此,我们拟分上、中、下三篇,以向各位呈现问题全貌:

1.上篇:规范与历史——《九民纪要》第五十八条的文义辨析。文义自是起点,立足文义剖析该条所涉重点要素;历史当为渊源,从规则沿革着眼,呈现其生发的过程与全貌,又从法官思维与心理出发,尝试还原以往错位裁判的根源,揭示《九民纪要》引入该条的动因。

(1)抵押合同中常见的“抵押金额”应作何解释?

(2)抵押登记信息的公示意义又当怎样解读”?

(3)明知未登记而认定以登记为准,法院是如何设定政策基准的,技术处理上又是如何操作的?

2.中篇:现实与逻辑——《九民纪要》第五十八条的底层逻辑。律师难与法官直论政策。法官携“前见”入席,选边站队之后一切都是过场。几成定局下又当如何逆天改命,政策选择上便须促使法官再作斟酌,用三招复位案件利益格局。

(1)登记实操运作的真实样态?

(2)抵押交易遵循的内在逻辑?

(3)公信力制度是否适用于担保范围问题?

3.下篇(根据篇幅或拆分为两到三篇递次发出):体系与衍生——《九民纪要》第五十八条之外涉担保登记纠纷问题。从体系的维度上呈现不动产登记规定、操作与法律意旨分异、脱节而衍生的疑难,《九民纪要》与其说是“结局”,倒不若是“开场”,后《九民纪要》时代,金融机构该如何自处?

(1)另一种变异:“合同约定的担保范围与登记不一致”情况下,先就本金部分通过担保物权实现制度优先受偿,后就附随债权部分另诉,是否构成重复起诉?

(2)另一种澄清:《九民纪要》借新还旧规定中的“当事人另有约定除外”该如何理解?

(3)另一种分歧:最高额担保中的最高额是否涵括利息?

(4)另一种脱节:在建工程抵押的担保财产范围是否限于已建部分?

(5)另一种创新:抵押预告登记何种条件下可以取得优先受偿权?

《九民纪要》第五十八条开首规定“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围,一般应当以登记的范围为准”,是对物权变动一般规则的重申。值得注意的是,该句刻意强调这是“一般”情形下的要求,实为引出随后“但书”中的例外:“我国目前不动产担保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致,人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别”,进而提出了个案裁判应“作出符合实际的判断”。

如不动产登记确已记载“担保范围”(“一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象”),当然不存在争议,此种情况并非第五十八条规范的重点。该条更关注,实践中颇为高发又相当疑难的“合同约定的担保范围与登记不一致”情形。

所谓“合同约定的担保范围与登记不一致”,第五十八条进一步解释为“登记系统未设置‘担保范围’栏目,仅有‘被担保主债权数额(最高债权数额)’表述,且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权。”

对这一情形的处置,以往司法实践都存在极大分歧,以登记为准认定担保范围的案例亦不在少数。如在(2016)最高发民终674号案中,最高院认为:“其中登记的土地使用权抵押金额为4800万元,在建工程抵押金额为6400万元,故渤海信托对源盛公司的土地使用权享有优先受偿权(以4800万元为限),对源盛公司抵押的在建工程享有优先受偿权(以6400万为限)”。[1]

研读相关案例便不难发现,法院在认定题述争议时说理往往流于空泛。无论是以登记为准者,还是以约定为准者,都好似理所应当一般。两种思路处置截然相反,却皆被视为理所应当,更在《物权法》颁布后并存至今。相互之间,彼此默认、接受对方的存在,竟毫无对峙、冲突之感。稀罕至此,甚至到了让人觉得匪夷所思的地步:合同上约定的是什么,与登记上记载的是什么,都是“白纸黑字”。怎么吵了十几年,都没搞清楚两者究竟是一致,还是不一致?

但说实话,想搞明白这一问题,并不是那么容易的事。内行看门道,合同约定与登记记载,咱们话分两端,挨个解释:

一、当事人真意的还原:抵押合同中常见的“抵押金额”表述应当如何理解?

《抵押合同》中,金融机构不时会用“抵押金额”指代贷款本金,在正文或者抵押财产清单当中记载、标注。这大概是业内人士所共识,但等争议发生,金融机构却难以还原其意义。莫说登记如何记载,连合同如何约定都讲不清楚。在此情况下,即便《抵押合同》另设有“担保范围”条款,且该条款已明确“所担保债权是主合同项下主债权及利息等附随债权”,也只能任凭法院根据“抵押金额”确定担保范围。

听起来有些荒唐,《抵押合同》既然已设有“担保范围”条款,如何还能根据“抵押金额”确定担保范围?能,确实能,这么做的法院还不在少数,你还不能说完全没有道理,以至于《九民纪要》出台都不能完全排除此种风险。

通常而言,“担保范围”是按照债权类型界定的,当事人会在《抵押合同》的“担保范围”条款中对担保债权类型予以列举。但是,既然担保范围本质上是“抵押权所支配标的物交换价值在量上的范围”,且在《物权法》第173条对担保范围的确定采任意性规范的模式下,当事人自然可以在类型之外,以担保债权价值作为标准,对担保范围另作限定。故而,在《抵押合同》“担保范围”条款与“抵押金额”表述同时存在的情况下,抵押权“担保范围”可能因此并受债权类型与数额的双重限制。 

实务中的一种情况是,虽然“抵押金额”实为本金数额,但若法院将“抵押金额”解释为确定“担保范围”的债权限额,则利息等附随债权必然超过债权限额。如此,即使合同条款中对“担保范围”的债权类型进行约定,附随债权也可能因超过约定限额而被“担保范围”所排除。进而,即使按照合同约定的“担保范围”(债权类型+债权限额),附随债权也无从获得优先受偿,也就没有必要进一步讨论“合同约定的担保范围与登记不一致”应以约何者为准的问题。而《九民纪要》第五十八条恰恰针对的是后者,因此对“抵押金额”应当如何解释,实为《九民既要》在该类型案件中得否援用的前置问题。

那么金融机构又该如何主张“抵押金额”仅指本金,而非指担保债权限额?关键还是要回归当事人意思表示的解释:

其一,基于合同词句和条款关系,假设当事人有意将担保范围限于本金,在债权类型上予以明确即可;一方面将担保范围扩张至附随债权,另一方面却将本金数额作为债权限额,不合商业逻辑。

这一推论有合理之处。

但将担保范围扩张至附随债权的同时,又以本金数额作为债权限额的情况,或恰恰源自交易各方博弈的结果:对于抵押人而言,附随债权数额不易确定,以本金数额作限可以有效控制风险,逻辑上近似于为最高额抵押设定的“最高额”。对于抵押权人而言,在抵押权行使前,债务人如已偿还部分债务,剩余债权数额因此低于担保债权限额。如果单以本金作为限额,而不对债权类型予以扩张,则附随债权将无从受偿,不符其利益最大化的交易取向。正因此,上述推论需要另寻加持。

其二,“抵押金额”含义不明,合同条款之间难以互作参照,则有必要向外寻求意思表示解释的指引:有关金融借款担保合同下的“抵押金额”,因金融行业属于强监管行业,合同概念经常直接从规范性文件摘取使用,规范性文件因此可作合同表述解释的外部参照。如能追溯“抵押金额”在规范性文件中的来源,则势必能为合同解释提供加持。

事实上,《物权法》颁布后国土资源部曾出台《关于印发<土地登记表格>(试行)的通知》,该《通知》附有土地登记表格《式样》及相应《说明》。查该登记《式样》,“抵押金额”实为登记的栏目之一。而该《说明》则明确,“土地抵押金额”是指“抵押合同约定的贷款金额”,从而印证:《抵押合同》中常见的“抵押金额”表述,是金融机构为了配合主管机关登记操作要求而引入,仅指涉本金,而非对担保债权数额的限定。

二、登记信息公示意义的再现:抵押登记究竟是否记载了“担保范围”?

相较于合同约定的“抵押金额”,抵押登记是否记载了“担保范围”就更加玄妙了一些。案例中认定以登记为准,便动辄掰扯不动产登记的公示公信原则,却极少能为登记栏目设置及记载信息给出靠谱的解读。然而,倘若连登记是否记载有“担保范围”都不能确认,又何谈公示公信?

金融机构拿到败诉判决,往往觉得不明就里:登记上啥都没写,怎么就“以登记为准”,认定了优先受偿范围?有更为诡异者,事后已与登记机关确认不曾登记“担保范围”,法院又如何径自依照“被担保主债权数额”确定担保范围?说有就有,说没就没,好好的法律问题,就此蒙上了一层“薛定谔”的疑云。

然而,这往往怨不得法院。以一宗最高院二审案件为例,庭审过程中合议庭三位法官先后分别向抵押权人释明“各地登记机关操作和理解都不一样”,强调对此问题予以说明、以及对所涉事实举证的重要性,但抵押权人却甚至连登记信息查询结果都未提交,谈何向合议庭澄清登记公示意义、操作要求?果不其然,该案合议庭最终认定担保范围限于本金数额,并非因为案涉登记担保范围确限于本金,而是因为抵押权人就所涉事实未尽必要举证责任,甚至没有对抵押登记信息的公示意义提出合理解释,自应承担败诉后果。但回归纸面上,读者当然难以领略合议庭这一心理过程,唯见结论性的寥寥数语。

既然还原登记信息公示意义如此重要,把握、拿捏过程中又当注意哪些问题?

我们仍回到《九民纪要》第五十八条,该条将“合同约定的担保范围与登记不一致”的现象归结于“登记系统未设置‘担保范围’”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)的表述,且只能填写固定数字”,由此引出两个问题:

其一,于第五十八条射程之外,存量风险如何化解:“被担保主债权数额(最高债权数额)”是15年统一不动产登记之后引入的新栏目,因此只有15年之后设立的抵押权才有条件直接适用第五十八条。15年之前的抵押权担保范围,又该如何认定?

其二,于第五十八条射程之内,预设机制如何运用:“合同约定的担保范围与登记不一致”应作何解,是登记未记载“担保范围”,即登记无而约定有,实为以有比无,却以不一致名之,用语难免有失周延;抑或者说,登记记载的“被担保主债权数额(最高债权数额)”便是“担保范围”,登记仅限本金而约定及于利息,两相比较后所现差异,是真正的不一致。两种理解的差异是根本意义上的:逻辑上讲,将决定预设机制的内部构造;操作上讲,将最终影响金融机构的诉讼策略如何制定(后文将作详述,此处不再展开)。《九民纪要》第五十八条采用的是哪一种理解,则取决于“被担保主债权数额”这一表述的含义。

容笔者一一道来。

(一)不动产登记统一之前,国土资源部规定未将“担保范围”规定为必要登记事项,但个案中抵押登记是否要求填写“担保范围”,仍需根据当地登记机关要求具体认定。

不动产登记统一之前,房屋与土地权利登记由住建部与国土资源部分管,两部委各自制定有《房屋登记办法》与《土地登记办法》,明确登记要求与相应簿记式样。对于房屋抵押登记是否应当记载“担保范围”,住建部要求相对明确,[2]国土资源部态度则显得含混不清。处理土地抵押所涉纠纷的困扰,也远比房产抵押要大。

国土资源部曾于2008年发布《关于印发<土地登记表格>(试行)的通知》,开始逐步推行新的土地登记簿证式样。《通知》附件所含登记簿样式中并没有“担保范围”一栏,但这是否意味着无须登记“担保范围”?答案并非必然,登记式样虽未专设“担保范围”栏目,其他栏目信息仍有可能构成对“担保范围”的实质限定。因此,金融机构判断登记能否记载“担保范围”,横向上需要通盘把握登记内容整体排布、栏目各自功能;该横向理解,又以纵向上熟稔不动产登记形成过程为基础。

不动产抵押权设立,登记须经申请、审批与公示三个环节。最终落实于公示的登记信息,皆依托于当事人与登记机关在申请、审批环节注入的意义。因此,欲准确把握登记信息的意义,便势必需要回溯在前的申请、审批环节。而意义的动态注入,往往又反过来受制于相应环节文书式样的静态设计。因此,登记信息的解读,一定要结合申请书与审批表进行,下以08年式样为例予以说明:

申请书中,设有“备注”一栏。查“填写说明”,“备注”栏视为申请人填写“其他需要填写的情况”而设计,因此亦不排除申请人在“备注”栏中自行填写担保范围的可能。假设经登记机关许可,申请人在“备注”栏中加入了“担保范围”相关信息,申请书在进入登记机关审批流程后又会作何处理呢?

审批表中,就“土地抵押情况”,除去前述“土地抵押金额”一栏之外,另有“土地价格”“土地抵押面积”及“土地抵押期限”三栏,而“担保范围”相关信息显然无法归入其中任何一项。虽然审批表亦有“备注”一栏,但是该栏位于“国土资源部门初审意见”“审核意见”与“人民政府批准意见”之后。如此不难推测,该“备注”栏中记载的事项并不在主管部门及政府审核范围之内,“担保范围”如为必要登记事项,则万不会要求填写在该位置。

登记簿中,按操作要求,抵押权设立登记的相关信息应填入“登记的其他内容”一栏。所谓“登记的其他内容”的表述具有开放性,但是“填写说明”对此栏中应填写的必要登记事项予以限定。可能会引争议的是,填写说明中要求:“土地抵押权、地役权登记时,除填写上述内容外,应(在该栏中)填写土地抵押权、地役权……的范围”。而对此处的“土地抵押权……范围”应作何理解,“填写说明”未作进一步明确。按通常理解,此处抵押权与地役权并列,对两者而言“范围”应取相同意义进行解释,故将此处“土地抵押权……范围”解释为“土地抵押面积”更为合理。

上述08年《通知》所附式样的解读,对地方登记而言有参考意义,但不具有决定性。因为登记部门从未严格遵循该部发式样,实操情况呈现出明显的地域差异。

比较典型的如:江苏省明确设置有“担保范围”一栏,但相邻的上海市却未采此模式。这一差异也深刻影响到两地法院裁判思路的选取:2013年《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答(一)》明确要求“以登记为准”;(2014年度上海法院金融商事审判十大案例之一则明确应“以合同为准”。[3]江苏法院在处置所在地为上海的抵押财产时,亦按照上海登记要求,认定“应以合同为准”[4](由此可见,抛开登记机关要求,无视登记实操与司法裁判之间的默契互动,对“应以何者为准”作机械刻板的一般性讨论,全无意义。反过来讲,这也是《九民纪要》第五十八条规范模式的先进之处)。

据笔者了解,一些地区采用的申请书式样甚至删除了“备注”栏,因此完全排除了申请人自行填写“担保范围”的客观条件;而审批表中亦未设置“担保范围”一栏。在此情况下,对于“担保范围”,申请人无从自行填写,登记机关亦不会依职权登记。

(二)不动产登记统一后,“被担保主债权数额”不应解释为对“担保范围”的限定;而“附记”栏中另记有“担保范围”,则视登记机关实操要求而定。而《九民纪要》所谓的“不一致”,应指“合同有而登记无”的情况。

不动产登记统一后,[5]房屋、土地权利登记一并归入国土资源部主管。为贯彻落实《不动产暂行条例》对不动产统一登记的要求,国土资源部颁布了《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发〔2015〕25号)。其所附式样中的“被担保主债权数额”是否应解释为对“担保范围”的限定,司法实践争议频起。

“被担保主债权数额”应作何解,上述通知所附“填写说明”未予明确。可资进一步探讨的是,次年颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》虽未规定不动产抵押权设立登记的必要记载事项,却在变更登记的相关要求中提及“担保范围”的变更(第六十八条)。

《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条

第一款:有下列情形之一的,当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料,申请抵押权变更登记:(一)抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的;(二)被担保的主债权数额变更的;(三)债务履行期限变更的;(四)抵押权顺位变更的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。

第二款:因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时,如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的,还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。

具体而言,第一款列举了应申请变更抵押登记的法定情形(“被担保主债权数额”变更的情形包含其中),设“法律、行政法规规定其他情形”作为兜底。

然而,让人颇感意外,虽然第六十八条第一款未列“担保范围”,其第二款却规定了“担保范围发生变更”情形下特殊程序要求;同样被列举于第二款的“被担保债权主债权的种类及数额变更”,表述上却与第一款中的“被担保主债权数额”有着些许差异,由此引出两个问题:

其一,第一款中“被担保主债权数额变更”与第二款中“被担保债权主债权的数额发生变更”指涉的是否为同一情形?

技术上讲,如指代相同,同一条中通常不会使用两种不同的表述。但根据该规定主要起草人的介绍,两者应取同样含义,或为立法失误所致。[6]

其二,既然第一款中没要求在“担保范围发生变更”情况下申请变更抵押登记,第二款又为何会对此另作特殊程序要求?

逻辑上讲,“被担保债权主债权的数额”与“担保范围”同列于第二款,因此两者含义必不相同;而“被担保债权主债权的数额”与第一款中“被担保主债权数额”含义相同,“被担保主债权数额”便与“担保范围”亦不相同。第一款中“被担保主债权数额发生变更”一项不能作为“担保范围发生变更”情况下申请变更登记的依据。换言之,第二款中的“担保范围发生变更”,在第一款中并无列举情形对应。

这一解释思路也获得了该规定主要起草人的支持:目前式样确无“担保范围”这一记载事项,抵押权设立登记亦不要求填写“担保范围”。[7]那么,问题又来了,如果依式样不要求填写“担保范围”,第一款亦不要求在担保范围发生变更时申请变更登记,那么第二款所作特殊程序规定又意义何在?

主要起草人的解释是:第六十八条第二款之所以将“担保范围发生变更”的情形纳入调整范围,是考虑到登记式样日后完善仍有可能通过法律或者行政法规增补“担保范围”一栏。[8]如作增补,第一款因为已有第五项兜底而无需修订,第二款如不事先将“担保范围”明确列举,便仍要另作调整,徒增成本。但是,鉴于至今尚无法律、行政法规作此增补,第二款规定的“担保范围变更”的特殊程序要求,实为备而未用。该等思路事实上已将“担保范围”记载要求剥离出抵押权设立的必要条件(至少是阶段性的处理方式)。登记即便未明确记载“担保范围”,也不影响抵押权设立(此处且不论该等处理是否合于物权法定主义,第三部分将做详述)。

登记信息的公示意义既然是登记机关赋予的。登记机关对“被担保主债权数额”含义的解释可作上述理解的强有力印证。据笔者了解,为避免司法裁判中出现将“被担保主债权数额”误解为“担保范围”的情况,某地法院及国土部门曾专门组织沟通,国土部门明确表示:依据《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发[2015]25号)及国土资源部统一登记信息平台要求,不动产登记证明权利信息部分只记载抵押方式和主债权金额(而不记载担保范围)。

但是,须注意的是,不动产登记统一之前要求登记“担保范围”的地区,在统一后短暂推行了相应要求(抵押权设立登记不记载“担保范围”)。然时日不长,这些地区便抛弃了上述15年《通知》的操作思路,要求在登记簿的“附记”栏中注明“担保范围详见抵押合同”的类似表述。对此,司法实践也多积极回应,认为此种情况下“应以合同为准”。不过,这种情况下“担保范围”的认定,已不再是《九民纪要》第五十八条关注的重点。

特别的,实践中常有土地抵押权设立于不动产登记统一之前,但在统一之后要求实现的情况,较前述两者更为棘手。为判定此情况下的“担保范围”,须对前后登记信息两相比照,了解不动产登记统一前后制度交替、过渡的背景及操作处理要求。

全国不动产登记统一后,各地不动产登记中心又推行了登记信息的电子化处理。原本纸质簿记经电子化处理,便能够实现数据保存、线上查询。由于电子化处理依托的是统一后的不动产登记簿证式样,登记机关便需要根据新登记式样要求,重新为旧登记信息确定相应的记载栏目。基于此操作要求,此前登记的“抵押金额”,便自动迁移至登记的“被担保主债权数额”一栏,从而印证现行式样中的“被担保主债权数额”应与“抵押金额”作相同解释,不应视为对“担保范围”的限定。

追溯“被担保主债权数额”表述的由来,发现早在《房屋登记簿管理试行办法》之中,住建部已引入了该表述并将之与“担保范围”并列,从而赋予了其特别的含义。不动产登记统一之后,新式样一方面维持了原土地登记的要求(未将“担保范围”纳入必要登记事项);另一方面又保留了原房屋登记的表述(以“被担保主债权数额”替代了原土地登记采用的“抵押金额”),这才有了今天不动产登记统一后交杂的式样模式。上述登记信息迁移的过程,恰恰验证了这一式样模式过渡的演变历程。

如上述,鉴于“担保范围”并非抵押权设立登记的必要记载事项,《九民纪要》第五十八条规范的“合同约定的担保范围与登记不一致”,并非合同与登记均有涉“担保范围”而合同约定与登记记载不一致(合同约定及于利息,而登记仅记载本金),而是前述“登记无而约定有”的情形(后文论证也将在此基础上展开,敬请注意)。

三、明知事实上未登记却认定“应以登记为准”,裁判背后的政策基准为何,又是如何完成的裁判理由上的技术处理的:以“被担保主债权数额”限定“担保范围”的实践逻辑剖析

根据《物权法》第一百八十七条,不动产抵押权设立采登记生效主义。抵押权担保范围作为“抵押权所支配标的物交换价值在量上的范围”,应予登记公示。[9]如未登记公示,则因为登记欠缺足以影响物权存续的重要信息,物权变动不发生效果。[10]

如严格依循上述公示要求,而今依新样式登记设立的不动产抵押权,皆将因未登记“担保范围”而不生效力。该等风险既起于实操要求与规定之间的脱节,如由抵押权人全数承担,有违公平;作为“担保之王”的不动产抵押功能亦将被完全架空,金融秩序的紊乱便近在咫尺。

基于承认担保效力这一裁判“底线”,逻辑上原本为“因公示而设立”的抵押权,事实上却处于“已设立但未公示”的尴尬状态。[11]作为扭曲物权变动基本原理以迁就社会现实的产物,“已设立但未公示”的抵押权应当如何确定“担保范围”,对第三人保护而言影响尤甚。为第三人保护而置备的公信力制度,在此情况下却全无适用余地:所谓“公信力”,是物权公示的公信力,以公示设权力(决定力)与推定力为基础,效力内容亦受到两者限定。就“担保范围”而言,如因未完成“公示”而无法实现“推定”,则根本谈不上第三人基于不动产登记产生了相应信赖。

然而,相当数量案例并未因此否认第三人信赖的存在,并且执意调用公信力制度施以保护。只不过,循此思路,法院便不得不刻意无视登记信息的事实公示意义(“被担保主债权数额”实为借款本金),指鹿为马地将“被担保主债权数额”解释为对“担保范围”的限定,从而为第三人找到一个信赖认定的标准与保护给予的参照。

“主债权”这一概念的多义性,也确实为法院留下了操作空间。“主债权”在物权法框架下有至少两种使用语境。此多义性也成为了理解上分歧的根源:在物保场合下,虽然没有类似于保证的从属债权,但是从主从权利的角度理解,担保物权可以视为主合同债权的从权利,因此相对于担保物权,主合同债权即主债权。[12]类似用法在从属性与不可分性相关规定中颇为常见。《物权法》第一百七十七条承袭《担保法》第五十二条之规定,将原本“(抵押权担保)的债权”,替换为“主债权”。[13]此处的“主债权”即相对于担保合同项下的担保权利而言。[14]另一种对“主债权”的惯常使用方法,则体现于《物权法》第一百七十三条对于利息和其他附随债权而言的,不包括附随债权”。[15]

基于“主债权”的多义性,抵押登记使用的“被担保主债权数额”便存在两种可能的解释。即便法院确知登记机关事实上的理解,为满足“担保范围”登记公示的法定要求,法院或将“被担保主债权数额”中的“主债权”刻意解释为相对于担保权利的主合同债权之整体,从而使其具有限定“担保范围”的功能。从客观效果上说,一方面,相较于完全否定抵押权优先受偿效力,该解释方式至少能够确保抵押权人对本金部分的优先受偿,因此具有一定衡平色彩;另一方面,相较于完全承认抵押权优先受偿效力,该解释方式又最大限度的维持了对于不动产担保物权设立的公示要求。即便未载明担保范围,登记至少已对本金部分充分公示,应当承认本金部分的优先受偿效力,因此尽可能遵循了规范限定。从某种程度上,以“被担保主债权数额”作为“担保范围”限定的裁判路径,本质上是一种法官在规范限定与现实需求两端牵扯之下的妥协,是一种维系利益格局的动态平衡,防止社会撕裂的尝试。

但是上述路径的“具有一定衡平色彩”及“尽可能遵循了规范限定”,从另一角度讲却也可以理解为一定程度“无视事实,违背逻辑”。以“被担保主债权数额”限定“担保范围”,真的能称的上是是符合规范、体恤现实的“最优解”?

司法实践中,部分法院对上述路径并不买账,进而根据《物权法》第一百七十三条规定(或者《担保法》第四十六条)提出了自己的见解,以该条提供的两个维度作为切入理据:一者较为直接,该条规定“合同另有约定的,按照约定”,因此担保范围应当依约认定;[16]另一者贴合物权公示原则要求的倾向更明显,该条规定有法定担保范围,登记未作明确的情况下,法定担保范围亦有公示效力。[17]

对于前者,物权虽为法定,但在规范内容上并未实现完全强制。比较典型的例子便是担保物权的担保范围,物权法已为当事人预留意思自治的空间。[18]该条所谓“合同另有约定,按照约定”,是指当事人可以变更或者排除缺省规则确定的担保范围,相关约定不因此丧失效力;而非可以变更或者排除物权变动的生效要件,不经公示即可当然生效。

对于后者,是否能以缺省规则作为公示方法,《物权法》第一百七十三条本无意赋予“法定担保范围”推定力。从文义上讲,该条仅明确了缺省性,未明确推定性。从体系上讲,《物权法》第九条第一款后段规定(“未经登记,不发生效力”)已明确,登记垄断了不动产物权的公示方式,其他表征不动产物权的机制因此被绝对排除(“天下恶乎定?”“定于一”)。然而,规范层面模式虽已确定,现实窘况之下登记却难以“独撑门面”,唯有仰赖其他机制补充,才能发挥出完整的公示效果。这既是部分法院循《物权法》第一百七十三条作为归依的苦衷,也是其正当性所在。至于在法律技术层面如何处理,如何能够实现与登记生效主义要求的调和,笔者将在本文中篇作些尝试。

在这插上一段不能不补充的分析:缺省性规则在何种情况下能够作为推定基础?此问题不只是在抵押担保范围问题中涉及,因此也具有了普遍的讨论意义。笔者初步理解为,适用场域不同,缺省性规则的效果也可能有差异。如有机会另作详述,物权法与公司法各举一例:

(1)物权法上登记生效主义场合,理论上讲,以登记作为唯一公示方式,便排除了其他潜在的公示机制(《物权法》第九条后段反面推论,另如瑞士民法典第971条第1款后段)。如上所述,现实中如何贯彻,

(2)公司法场合,可能要进一步根据缺省规则所涉事项区分讨论:如果所涉事项为登记事项,因为公司法采登记对抗主义,未登记对善意第三人而言视为未变动,缺省规则似无适用余地;如果所涉事项并非登记事项,缺省规则有可能会在一定程度上塑造信赖

路径取向差异背后,是不同政策选择在“作祟”,回应的却是同一个问题:“短时间内无法依赖立法完善现有登记制度的前提下,作为法官所要面对的是,规定与实操脱节导致的社会成本应该如何分摊。从政策上讲,哪一方应该负担更大的社会责任。”

“合同为准”抑或是“登记为准”,很大程度上是基于利益衡量的必要性。如果有效与否取决于利益衡量,而金融机构以该利益衡量作为诉讼策略的支点,便如同将结局拱手交给法官的“前见”支配。倘若法官在固有判断上更支持以登记为准,那么确定合议庭成员之时,便等于已经败北。

我们通常说案件复杂疑难,这便是疑难的维度之一:金融机构(更准确的说,是其代理律师)难与法官直论政策。法官携“前见”入席,选边站队之后一切都是过场。而如上所述,面对题述问题,代理律师却不得不与之就政策展开论争。几成定局之前若要逆天改命,政策选择上便须促使法官再作斟酌。如何解消法官“前见”,《九民纪要》第五十八条着实为金融机构缔造了一个好的开局。

打好这一手牌,以好的开局促使案件利益格局复位,金融机构还需要把握该条底层逻辑的另外三个层次:“登记实操运作的真实样态”“抵押交易遵循的内在机理”以及“公信力制度是否适用于担保范围问题”。欲知如何向法官有技巧的呈现,且听下篇分解。

注释:

[1]持相同观点的案例又如《民商事审判指导》2005年第1辑(总第07辑)刊载的“大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案”、《人民司法·案例》2017年第2期刊载的“平安银行股份有限公司上海分行诉翟银林、潘光河借款合同纠纷上诉案”和(2016)最高法民终382号案等。

[2]住建部曾依据《房屋登记办法》制定《房屋登记簿管理试行办法》(建住房〔2008〕84号)。其第九条第三项规定“房屋他项权利的内容,记载……担保范围”,从而明确了“担保范围”属于房屋抵押权登记的必要事项。

[3](2013)沪一中民六(商)终字第315号。

[4](2017)苏执复187号。

[5]2014年11月24日,国务院颁布《不动产暂行条例》。其第四条明确“国家实行不动产统一登记制度”,房屋、土地权利登记自此统一。

[6]程啸、尹飞、常鹏翱:《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》(第二版),法律出版社,第379页。

[7]程啸、尹飞、常鹏翱:《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》(第二版),法律出版社,第378页。

[8]程啸、尹飞、常鹏翱:《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》(第二版),法律出版社,第378页。

[9] [台]谢在全:《民法物权论(中)》,中国政法大学出版社2011年版,第639、660页。

[10]常鹏翱:《物权法的基础与进阶》,中国社会科学出版社2016年版,第280页。

[11]司法实践中,已有案例在处理题述问题时一定程度上引入了此种理解。参见(2018)最高法民申3375号、3376号(“担保物权设立与担保范围处于不同层面”)。

[12]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法法条文说明、立法理由及相关规定(第二版)》,北京大学出版社2017年版,第315页。

[13]《担保法》第五十二条:抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

[14]《物权法》第一百七十七条:有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;

[15]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法:条文说明、立法理由及相关规定(第二版)》,北京大学出版社2017年版,第305页。

[16]同注3。

[17]如上海高院发布的《关于行使担保物权所得价款优先受偿范围的统一裁判和执行尺度的操作意见指引》第一、三条规定,针对“担保物权优先受偿范围登记不明确或者形式上仅登记债权本金数额的情形”,根据《物权法》第一百七十三条的规定,债权人行使担保物权所得价款优先受偿的范围应以当事人约定为准,当事人未约定的,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

[18]常鹏翱:《物权法的基础与进阶》,中国社会科学出版社2016年版,第202页。

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原标题: 登记还是约定,“担保范围”当以何为准:关于《九民纪要》,谈点你不一定知道的(上篇)|巡回观旨

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