预约合同中的“限制磋商条款”是否有效——以商品房认购合同为例

“限制磋商条款”的设置

在当前的商品房买卖流程中，开发商与购房人在签订正式的商品房买卖合同（下称本约合同）之前，通常会先签订认购书、预定书等形式的预约合同。开发商为锁定本约合同的全部内容，往往会在预约合同中约定 “限制磋商条款”，一般包括三个部分：

• 双方确认对开发商公示的本约合同经过充分解释及磋商；

• 双方对本约合同内容无异议且无任何新增修改意见；

• 如购房人以本约合同条款未达成一致或要求重新磋商为由，拒绝签订本约合同，视为购房人违约，开发商有权不予返还购房人定金。

在签订本约合同时，部分购房人会再次对本约合同条款提出异议，要求修改、增加或减少部分条款，开发商则以存在“限制磋商条款”为由拒绝修改。当双方无法按期签约时，开发商会基于“限制磋商条款”没收购房人定金，购房人则以“限制磋商条款”属于无效格式条款为由，诉诸法院要求开发商退还定金。

“限制磋商条款”是有效还是无效

经检索相关案例，各地法院（以北京、上海、江苏、浙江四省市法院为例）对“限制磋商条款”主要如下有两种裁判观点：

1. 以“限制磋商条款”系格式条款，且不当限制或排除了购房人继续磋商的主要合同权利为由，认为“限制磋商条款”属于无效的格式条款

北京市第三中级人民法院在北京长乐房地产开发有限公司与王晔商品房预售合同纠纷二审民事判决书【（2018）京03民终4850号】中认为，王晔作为购房人在签订房屋买卖合同前，享有对合同条款提出异议并进行协商修改的权利；即便如长乐公司所述，房屋买卖合同文本已公示且王晔对合同相关条款已明知且同意，亦不能剥夺王晔的该项合法权利。

上海市浦东新区人民法院在闫某与上海某置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案一审民事判决书【（2011）浦民一（民）初字第40633号】中认为，鉴于“定购协议”中载明的“限制磋商条款”系被告提供的格式条款，且剥夺了原告在签订预售合同时享有的与被告就“定购协议”确定的买卖条件之外的其他预售合同内容进行磋商的权利，故该条款应属无效。

2. 以不违反法律强制性规定为由，认为“限制磋商条款”有效

北京市第二中级人民法院在李俊苇与北京星光拓诚投资有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书【（2017）京02民终8206号】中认为，对于第九条第（八）项的约定（即“限制磋商条款”）的效力问题，该约定并没有违反法律强制性规定，不存在效力瑕疵。

上海市第二中级人民法院在何迎美、何德保与上海恺居房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪02民终5291号】中认为，何迎美已确认双方对将要签订的预售合同等文本内容已协商一致，何迎美无权再提出重新磋商的要求，若以此为由拒绝签订合同，则视为何迎美违约，恺居公司有权将房屋另售他人并不予退还定金。

江苏省高级人民法院在戴美英与张家港世茂房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷再审民事判决书【（2017）苏民再278号】中认为，双方签订的商品房认购协议中已经明确“限制磋商条款”，商品房认购协议明确戴美英已经充分知晓合同的样本、条款，对其所购买房屋情况、条件已经知晓……戴美英未能提供证据证明其拒签商品房买卖合同存在合理的理由……本案商品房买卖合同签订不能的责任应当归于戴美英。

浙江省高级人民法院在黄凯云与杭州世茂瑞盈置业有限公司商品房预约合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2017）浙民申1785号】中认为，黄凯云在签订本认购书之前，已经充分了解世茂公司的《商品房买卖合同》以及附随文件之内容，并无异议，且承诺在制作《商品房买卖合同》之前付清应付款项。若黄凯云以《商品房买卖合同》以及附随文件未与世茂公司达成一致或其他事项为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》以及附随文件的，世茂公司可按第三条第5款约定行使相关权利。即可以将案涉房屋转售他人，并没收定金作为黄凯云的违约赔偿。

三、冲突的焦点及法理分析

比较两种司法观点，主张“限制磋商条款”无效的理由有二：一是认购协议属于格式条款，二是“限制磋商条款”不当限制或者排除了购房人在预约合同中的主要权利——提出磋商的权利。

从法律规定和司法实务看，开发商提供的预约合同符合法律对格式条款的规定，多被法院认定为格式条款，如：在最高人民法院公报的戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案中，苏州市中级人民法院认为“无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同”[1]

因此，两种裁判观点的冲突焦点在于“限制磋商条款”是否不当限制或者排除了购房人在预约合同中的主要权利——提出磋商的权利，包括两个层面的问题：磋商是不是预约合同的主要权利；“限制磋商条款”是否存在不当限制或排除。

1. 磋商并非预约合同当事人的法定权利

1）法律并未明确“磋商”属于预约合同的主要权利

最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。《民法典》第四百九十五条第一款也做出相同规定。

根据上述法条文义，预约合同的主要内容是“在将来一定期限内订立合同”，即订立本约，并未明确“磋商”是预约合同的主要权利，也即“磋商”并非预约合同当事人的法定权利，更没有规定该权利不得事先放弃。

2）当事人订立预约合同并不意味着需要就合同进行“磋商”

当事人之所以不直接订立本约，理由多样，既可以是法律上的事由，也可以是事实上的事由，造成订立本约条件尚不成熟，于是先订立预约，使相对人受到约束，以确保本约的订立。比如，甲拟向乙借款，乙表示需等一个月后始有资金，于是甲与乙订立借款合同的预约，约定一个月后再订立本约；再如，甲拟向乙承租某屋，乙因一年后始能收回该屋，于是先与甲订立租赁合同的预约；又如，甲、乙、丙等人拟合伙经营某共同事业，因尚须邀请他人加入，为确保将来合伙能够成立，便先订立合伙的预约[2]。可见，未订立本约合同，不意味着本约合同条款无法确定，也不意味着需要就本约合同内容再进行磋商。

实务中，很多时候本约合同内容已经确定，已经具备签订本约的条件，只是因为其他的客观情况而无法签订，如：当地政府限制网签；购房人未携带相关证件或不能立即支付首付款，不符合签订本约合同条件；在摇号选房时，现场购房人数较多，开发商接待人员和接待场地有限，无法当场完成本约合同的签署等。

此时，双方未能签订本约合同的原因，并不是对合同条款未达成一致，而是因为其他的客观原因。在不能签订本约的原因消除后，双方即可按照已确定的本约合同条款进行签约。这种情况下，“磋商”已经不是预约合同的主要内容，也就不存在不当限制或排除“磋商”权利的问题了。

2. “限制磋商条款”不存在不当限制或排除一方主要权利

首先，“限制磋商条款”是对合同双方的磋商权均予以限制，达到锁定交易的目的。既限制了购房人的磋商权，同时也限制了开发商的磋商权，对双方都是平等的。

其次，“限制磋商条款”是为了双方的权利义务更加明确，更有利于实现签订本约的合同目的。有利于维护购房人的权利，并不会显失公平。

最后，“磋商”作为一种民事权利，当事人原则上可以事先放弃。“限制磋商条款”，只要不违反法律禁止性规定，也应认定为有效。

综上所述，在预约合同中“磋商”虽然属于当事人的民事权利，但并非法定不得放弃的权利，合同当事人可以根据自身的利益事先予以放弃，该行为并不构成限制一方责任或者排除一方主要权利的情形，也不属于合同法第52条的无效情形。况且，“限制磋商条款”也同时限制了双方的磋商权，更有利于实现本约合同的签订，并无不当。因此，我们赞同“限制磋商条款”有效的观点。

四、实务操作

约定“限制磋商条款”的注意事项

1. 对于开发商