如何办理股份代持？实际出资人能否显名？附律师建议

作者：乔士倩

来源：敲响法槌（ID：qiao18305313373）

一、实际出资人显名的条件

对于实际出资人显名，《公司法解释三》第24条规定了相关内容，即实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

由上可知，实际出资人显名需要公司其他股东过半数以上同意，该规定是基于有限责任公司的人合性。如何把握此处的过半数以上同意，是实际出资人显名的关键。新的全国民商事审判工作会议纪要第28条明确了对此问题的观点，即公司其他股东过半数以上同意，既包括明示的同意，也包括默示的同意。默示的同意，是指公司其他股东过半数以上知晓实际出资人的存在，并且在实际出资人行使股东权利时未提出异议，由此推定默示认可了实际出资人的股东身份，实际出资人要求显名的，人民法院可予以支持。

二、如何举证证明公司其他股东过半数以上知晓实际出资人实际出资的事实

（一）实际出资人可通过代持协议、决议文件、转账记录、会议纪要、来往函件、聊天记录等证明过半数以上股东知晓实际出资的事实；

（二）九民纪要认可了默示同意的情形，，一般通过告知过半数以上其他股东关于实际出资人身份的文件，与过半数以上其他股东签订的载明实际出资人事实的协议，以实际出资人身份参与公司重要经营管理的证据，担任或指派担任公司董事、法定代表人、财务负责人的证据，以上证据推定公司其他股东过半数以上知晓实际出资人出资的事实。

三、如何举证证明公司其他股东过半数以上未曾对实际出资人行使股东权利提出异议

对于该项举证，仍是实际出资人的举证责任。最高人民法院民二庭认为，只要实际出资人证明了自己持续行使股东权利即可。实际出资人可以通过名义股东披露实际出资人实际出资事实并告知代为行使股东权利，其他股东未表示反对的，也可以直接参与公司经营管理，直接行使股东权利，如分配利润，指派人员参与经营管理，参与公司重大决策等等。以上事实，即可推定半数以上股东对实际出资人行使股东权利不持异议。

四、律师建议--如何办理股份代持？

关于股份代持问题，律师建议从以下方面防范部分风险

（一）签订合法有效的代持协议。这是实际出资人主张权利的基础。律师建议在该协议上，将双方权利义务详细约定。要注意防范合同法52条几种情形，这是日后实际出资人主张股东权利的基础。

（二）代持协议约定较高的违约责任，办理公证。此举防范代持人违约风险。

（三）代持协议，告知公司其他股东和利害关系人，最好让其他股东书面认可该代持协议，可以签字认可，可以另行签订协议书面认可。

（四）办理代持股权质押担保。此举防范显名股东擅自处分所代持股权，也可在法院执行时排除执行，获得优先。

【最高人民法院判例】

最高人民法院（2017）最高法民申37号 殷某、张某股东资格确认纠纷再审审查与审判监督

民事裁定书

【简要案情】

一、1997年6月，公司与张某签订《协议书》，约定张某投入400万元资金，以增资方式取得股权，公司法定代表人和张某签字；

二、1998年3月，公司其他两名股东与张某签订《补充合同书》，约定张某以殷某名义投资，张某享有管理权、监督权、分配权；《审计报告》确认了张某注入资金400万元的事实；

【争议焦点】

张某能够要求成为显名股东

【裁判规则】

一、《协议书》《补充合同书》均证明公司及其股东均同意张某注资成为公司股东，且对张某以殷某名义投资是明知的；

二、张某多次以公司股东名义参加股东会议，实际行使股东权利；

三、虽然张某系外国国籍，根据《外商投资产业指导目录（2015修订）》内容，房地产开发并未列入上述目录限制类或禁止类产业，故不涉及国家规定实施准入特别管理（负面清单）的外商投资企业的设立和变更，不再需要审批。

【裁判结果】

确认张某为公司股东；

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