敲响法槌 作者：乔谦律师
来源：敲响法槌（ID:qiao18305313373)
【裁判要旨】
一、实际施工人是指无效施工合同的承包人，且最终投入人力物力财力等完成施工任务的单位或个人。
二、小型建筑工程或两层以下农民住宅无需施工资质，当事人仅以缺乏资质为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
【人民司法案例】
（2017）京02民终10790号刘某建设工程施工合同纠纷案
【简要案情】
一、房管二中心作为发包人，崇华公司作为承包人，双方签署建筑修缮与装修施工合同，约定将74个院落的修缮工程发包给崇华公司，包工包料，合同暂估价为1799万。
二、2007年12月12日，房管二中心与大前门公司签署委托代建合同，约定房管二中心作为上述74个院落修缮工程的实施主体，将该工程委托大前门公司代理建设。
三、叶某从崇华公司分包了其中20个院落，按工程进度向崇华公司请款；
四、刘某从叶某处分包了其中6个院落，刘某及其施工队无施工资质，与叶某和崇华公司均未签署书面分包合同；刘某施工队自备简单工具，垫资购买砖、水泥、沙子等土木材料；按工程进度向叶某请款；刘某完成大部分施工后，已完工程量各方未确认；
五、2008年12月31日，刘某签署保证书，载明其已经领取全部的工人工资；
六、2009年12月17日，崇华公司与叶某签署结算协议，约定全部修缮工程施工完毕，双方结算完毕；
七、刘某以实际施工人的名义起诉崇华公司和大前门公司，主张工程款；
【争议焦点】
刘某是否属于实际施工人，能否突破合同相对性直接起诉发包人主张工程款
【裁判结果】
一审判决驳回刘某的诉讼请求；二审撤销一审判决，驳回起诉；
【法官观点】
一、刘某与崇华公司、大前门公司不存在建设工程施工合同关系。
根据查明事实，发包人为房管二中心，大前门公司为代建单位，承包人为崇华公司，崇华公司将部分工程分包给了叶某，刘某与崇华公司、大前门公司均未签订施工合同，也未提供证据证明存在事实施工合同关系，故刘某与二被告不存在施工合同关系。
二、刘某以实际施工人的身份向二被告主张工程款，不符合法律规定，不予支持。
刘某明确依据建设工程施工合同司法解释的规定，以实际施工人的身份向二被告主张工程款，不符合司法解释规定。本案工程为平方修缮工程，不要求施工人具有相应资质，施工合同、分包合同均有效。刘某亦未举证证实具有本案具有其他突破合同相对性的特殊情形，故刘某不属于实际施工人范畴。
根据司法解释，不属于实际施工人的当事人以发包人为被告起诉主张欠付工程款的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。
【律师实务小结】
一、实际施工人的认定
二、实际施工人的权利和义务
1.以违法分包人、转包人为被告，参照施工合同约定，要求支付工程款；
2.以发包人为被告，要求支付工程款，法院追加违法分包人或转包人为共同被告；
3.有权要求支付利息损失；
4.享有建设工程价款优先受偿权。（有争议）
5.对工程质量担责。
三、实际施工人案件的审查要点
1.审查工程的性质。是否属于必须招标的范围，是否要求具有相应的资质。
2.审查施工合同的效力。是否存在导致合同无效的情形。
3.是否属于实际施工人的范围。能否突破合同相对性，向发包人主张工程款。
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