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债转股合理性分析及实践案例

上海瀛东律师上海瀛东律师 作者:于歌
5天前 156 0 0
债转股是指债权人将其所有的债权转让给公司,公司以其股权为对价取得该债权,债权人成为公司股东。

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资产界注:本文由上海瀛东律师(winteam500-sh)授权发布,作者:于歌 金融证券部,上海瀛东律师事务所律师。

债转股是指债权人将其所有的债权转让给公司,公司以其股权为对价取得该债权,债权人成为公司股东。债转股最早可追溯至公司法颁布前后,主要为了配合我国现代公司制度建立和国企改制而出现。当时有较多国有企业、城镇集体企业、全民所有制企业在银行有大量负债,有待摆脱沉重债务轻装上阵,而银行也亟需剥离大量不良贷款。因此1999年前后国家成立4大金融资产公司用以接收银行前述不良贷款,在政府主导下开展债转股。此后,随着我国现代公司制度日益发展,公司股权融资方式日益多样化,特别在公司法取消非货币性资产出资比例限制、许可实施认缴制后,为债权出资释放了更多操作空间。2016年后至今,政府又开始新一轮的债转股,相比债转股诞生之初,本轮债转股更侧重于“市场化”,动员各类社会资本包括银行、保险、信托、证券、基金管理公司、中外资私募股权投资基金发起或参与市场化债转股。

一、 债转股分类

以债务人是否是被投公司为标准,可将债转股分为以第三方债权出资入股和以公司债权出资入股两大类。我国法律法规通常规定的债转股是针对以公司债权转为公司股权的行为,而对以第三方债权出资入股的行为并没有明确规定,但这并不意味着股东不可以第三方债权出资入股。总的来说,法无明文禁止即可为,实践中2类债转股均有案例可循。

根据债转股应用的场景不同,债转股又可分为政策性债转股,即企业改制过程中以政府为主导发起的债转股;破产重组性债转股,即企业在濒临破产时以法院为主导所进行债转股;银行债转股;投资性债转股,即某些投资机构为确保投资收益及安全性,而采取附条件债转股方式投资;一般商业性债转股,即公司正常经营过程中债权人以债权出资入股,等等。就债转股本身操作而言并不复杂,但当其应用于不同场景下,就会衍生出较多方式。

二、 债转股的可行性

(一) 法律层面

1、 公司法不存在债权出资的禁止性规定


2005年以前,公司法将股东出资方式分为两大类,一类为货币出资,一类为实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资;2005年后,将实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资改为可用货币估价并可依法转让的非货币财产出资。相比2005年以前的标准,修改后的可评估可转让的非货币财产出资涵盖了更多出资情况。但对于债权出资是否可行,如可行其应归属哪一类出资,公司法并未予以明确。根据“法无禁止即可为”的民商法原则,债权可以作为股东出资的一种方式,这点在实操中也有较多案例可以印证。

2、 债权出资应归属于非货币性出资


根据中国人民银行相关规定,货币通常是指人民币和外币,人民币是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。货币出资最常见的形式就是股东通过银行转账,将人民币或外币汇入公司账户完成出资。根据货币的定义不难推知,债权出资应不属于货币出资。虽然对于很多债权而言,其履行形式是由债务人向债权人支付货币,但债权本质上是一种请求权,不等同于货币出资。股东以货币直接出资的过程可概括为,股东取得公司股东权,基于其所负出资义务向公司进行货币出资。而债权出资除股东取得公司股东权并以债权出资方式完成出资外,还有一层法律关系是,股东将出资债权转让给公司,公司成为新的债权人,如债务人是公司自身,则两债相抵;如债务人是第三方,则公司有权请求债务人履行义务。类比工业产权、非专利技术、土地使用权等出资,也比货币出资多出一步转让实物、非专利技术、土地使用权的操作过程。因此笔者认为债转股在性质上与公司法罗列的非货币出资相同,应归属于非货币性出资。

3、 除特殊性质债权外符合公司法要求


公司法对非货币性出资另有2个要求,分别是可用货币估价、可依法转让。债权在会计上通常归属于应收账款或其他应收账款,而应收账款和其他应收账款同属于资产类科目,可以以明确金额做账及估价。根据合同法第79、80条规定,除合同性质、当事人约定、法律规定不得转让的债权外,债权人可进行债权转让,经通知债务人后对债务人生效。所以除特殊性质的债权外,大部分债权满足上述公司法的要求。

(二) 行政法规层面


行政法规层面对债转股的相关规定,主要以国务院及国务院办公厅所发文件为主。总的来说行政法规倡导开展债转股,为债转股的实施指明方向,但对债转股的规定主要集中在银行债转股及国有企业债转股,且对债转股的具体实操未做明确规定。

(三) 部委规章层面

1、 债转股在工商登记层面不存在障碍


部委规章层面对债转股有很多规定,发文部门包括财政部、保监会(已撤销)、证监会、经信委(已撤销)、商委、工商管理总局(已撤销)等,各部门从自身监管角度出发对债转股进行规定。而债转股完成与否与工商登记息息相关,因此笔者主要对工商管理总局(已撤销)的部委规章进行分析。

国家工商行政管理总局(已撤销)针对债转股下发的主要部委规章分别为2012年1月1日生效的《公司债权转股权登记管理办法》(国家工商行政管理总局令第57号,以下称“57号令”)(已于2014年3月失效)及2014年3月1日生效的《公司注册资本登记管理规定(2014)》(国家工商行政管理总局令第64号,以下称“64号令”)。

57号令(已失效)规定用以转为股权的债权应当经依法设立的资产评估机构评估,与公司法对非货币财产出资可估价的要求相同。可见国家工商主管部门在2012年颁布57号令时,将债权出资视为非货币性出资,并对采取较严格的审核措施。但其后适用的64号令则不再要求债权出资提交评估报告,且实践中各地主管部门已基本不再要求提交债权出资的评估报告,体现了国家工商主管部门简政放权的改革思想。

2、 第三方债权债转股是否可行?

需要注意的是64号令规定的债转股是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权的情形,并未对债权人以对第三方享有的债权转为公司股权的情形进行规定。那么债权人是否可以对第三方的债权转股权?

总体而言第三方债权是否可进行出资,在我国是存在争议的。如最高院在《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(征求意见稿)中,对第三方债权出资予以间接认可,但其后在正式稿中又删除了该规定。而工商主管部门在其规章中,则一直沿袭了债权人仅得以对公司的债权进行债转股的思想,如国家工商总局周伯华局长在57号令出台时说明,57号令对于债权出资的立法态度,实行的是“有限开放”的原则,即“在公司债权转股权的范围方面实行有限度的开放,仅适用于债权人对公司的直接债权转为公司股权等,排除了以第三人债权出资等情形”。可见我国在第三方债权是否可进行出资上并未形成统一意见。

笔者个人认为以第三方债权出资应可行。首先,公司法未明文禁止以第三方债权出资的行为。其次,2014年后实施的注册资本金认缴制,使得股东可在自定缴纳资本金时间届满之时再进行实缴,这样也为第三方债权债转股提供了便利。如债权转让后需进行债转通知后才对债务人生效,债务人向公司履行债务也需要一定时间,认缴制赋予了债转通知、债务履行更为充裕的操作时间,股东仅需确保在认缴时间之前完成实缴即可。再次,如果债权到期无法实现,可视为债权人出资不实,届时债权人应及时通过货币出资等方式及时履行实缴义务。

此外,笔者检索到一家于2008年初与深圳中小板上市的企业,其在改制为股份有限公司时,4位发起人曾以其对另一位发起人所享有的债权对公司进行出资。证监会要求发行人确认4位发起人以对另1位发起人的债权进行出资,是否履行了必要程序且对公司设立有无影响。发行人就前述债权出资履行了以下法律程序:(1)发起人之间就债权转股权事宜签署了《协议书》;(2)会计师事务所根据发起人协议及债权转股权的协议进行验资,并出具验资报告;(3)债权转股权事项已经股份有限公司创立大会审议通过。发行人律师认为,该债权实际上系一种财产利益,可以转让,没有违反公司法关于发起人出资的强制性和禁止性规定,不存在法律障碍。此后,证监会未再就此问题作进一步反馈。该上市公司案例表明,实操中上市公司也存在以第三方债权进行股权出资的情形。

随着社会物质丰富、互联网技术的发展,第三方债权出资在不影响公司资本维持原则和损害公司债权人权益时,为公司业务发展和股东资源调配提供了更为灵活和丰富的手段,应予以认可。

三、 债转股的风险

(一) 债权不稳定性风险

债权不同于实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,其属于请求权。应当说债权从产生、权利义务内容到实现都具有较大的随意性。如债权在产生时,除侵权、无因管理等债权外,大部分依赖于双方合意。债权的具体内容,包括债务人履行、交付内容、金额等,也有赖于双方合意。而债权的实现则更取决于双方的履约情况,如果债务人故意不履行,发生破产、清算等极端情形,或债权人履行义务内容不符合双方合意的,都有可能影响到债务人的履行情况。因此债权出资对于公司实现其财产权是不利的,这可能也是我国在法律层面一直未对债权出资予以明确规定的原因。

笔者检索了法院的相关判例发现,各地法院对于债权出资或债股是否可抵销的认定态度通常较为严格。如四川省成都市中级人民法院在(2018)川01民再161号案件中认为,债权与股权出资因属于不同标的物种类和品质,不适用法定抵销,只能适用约定抵销。主张约定抵销的一方仅提供抵销确认函并不足以认定一方与公司达成合意。确认函载明经股东会表决同意,而主张一方未提供股东会表决意见,且确认函未经公司股东签字确认,因此不予支持抵销主张。福建省高院在(2005)闽民终字第228号案件中认为,除特殊情况外,债权通常不能抵销股东所负出资义务。当被投企业满足(1)仍存在与该债权数额相当的企业资产;(2)被投企业没有其他债权人或其他债权人对此没有异议时,股东方可主张抵销。

(二) 出资不实与抽逃出资、虚假出资的风险

出资不实、抽逃出资和虚假出资是公司法规定的几种股东未履行出资义务的行为。如构成出资不实、抽逃出资和虚假出资的,股东需就其未履行出资义务的部分承担责任,抽逃出资的需另行补足抽逃部分利息。此外,虚假出资和抽逃出资的股东可能面临未履行出资义务部分金额的百分之五以上百分之十五以下的罚款。

总体而言,债权出资涉及较多的是债转股股东承担出资不实的责任。法院如认定债权出资不成立的,则股东需以其出资不实部分为限承担责任。债权出资股东如恶意虚构债权发起债转股,则可能构成虚假出资,通常而言虚假出资行为具有一定的隐蔽性,对主张方而言举证难度较大,实践中较少发生。股东抽逃出资主要表现在股东制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;通过虚构债权债务关系将其出资转出;利用关联交易将出资转出或其他未经法定程序将出资抽回等情形。一般而言法院在认定抽逃出资时会更多考量股东行为是否损害公司利益进行判断,虽然股东具备抽逃出资的行为,满足抽逃出资的形式要件,但并未导致公司利益受损,法院通常不会认定股东构成抽逃出资,这点在最高院(2014)执申字第9号案例有所体现。

四、 债转股操作流程

结合本文以上所述内容,笔者建议如股东意采取债权出资的方式最好在满足以下条件时进行:

(一) 债权适合债转股

1、 债权真实、合法、有效

出资债权应基于真实的业务场景产生,如果股东虚构债权债务关系,可能构成虚假出资。

出资债权应符合我国法律、行政法规规定,合法有效。实践中较多争议的是企业拆借资金是否可进行债转股。一般而言,如果是股东对公司的正常业务资金拆借通常会被认定为有效。但如果股东以资金拆借作为其主营业务,且不具备放贷资质,则该债权较大概率会被认定为无效。此处特别提请PE机构注意,在本轮金融行业强监管态势下,私募投资机构应回归股权投资本源,此前较多采用的债转股或明股实债方式应尽可能不再套用,避免发生争议。

2、 债权已届履行期

已届履行期的债权其履行内容相对确定,避免夜长梦多双方权利义务发生争议,这也有利于债权出资股东更好履行的其出资义务。

3、 债权资料齐备

为防止公司其他债权人质疑债权出资真实性,建议债权出资股东保留全部的债权形成资料,包括合同(原件)、支付凭证(银行汇款单)、股东履行债务的其他凭证,如送货单、签收单、验收合格凭证等。

(二) 履行完整的公司内部决策程序

1、 召开股东(大)会、创立大会

债权出资作为一种特殊的出资方式,建议应由其他股东通过召开股东(大)会、创立大会方式进行确认,并在股东(大)会、创立大会会议记录和会议决议上签字。避免债权出资对公司并不生效,这点亦被上述四川省成都市中级人民法院(2018)川01民再161号案件所确认。

2、 出具评估报告及验资报告

虽然现在实践中工商主管部门已不再要求公司债转股时提供评估报告,但对于某些情况下笔者认为评估报告还是需要的。公司性质如果是国有企业的,债转股应聘请第三方机构进行评估,避免发生国有资产流失。如果出资债权的金额、价值没有充足凭据、资料支撑的,也同样建议聘请第三方机构进行评估,避免债权价值与所转换股权价值不等,导致出资不实。

验资报告目前也不作为股东出资的必备文件,但验资报告可对债转股完成进行确认,在发生争议时可作为证据材料。但当债权出资的凭证可以充分证明股东已完成债权出资,笔者认为验资报告也可不作为必备文件。

(三) 工商登记

工商登记具有对第三方的公示效力,当然因为债权出资的个案情形各不相同,建议提前咨询当地工商登记主管部门。如当地工商登记主管部门可进行登记,则建议公司将涉及债转股的股东(大)会决议、章程及时进行工商变更登记。工商登记可以作为对抗第三人的手段,但并不作为债转股程序中必备的程序。如天津一中院(2016)津01民终1264号案件中,法官认为公司法规定“以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续”,但并未规定以登记或者备案作为履行出资义务的标准。

另外,笔者建议如有可能应尽早完成债权出资,在公司发生被债权人起诉履行债务等情形后再进行债转股,则可能为时已晚。因为法院通常会认定股东在主观上具有一定恶意,损害公司债权人利益,具体可参见广东省阳江市中级人民法院(2014)阳中法民二执复字第2号判决。

   ① 《公司债权转股权登记管理办法》第七条用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资金额不得高于该   债权的评估值。

   ②《公司注册资本登记管理规定(2014)》第六条股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司(以下称股权所在公司)股权出资。

  以股权出资的,该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

  具有下列情形的股权不得用作出资:

  (一)已被设立质权;

  (二)股权所在公司章程约定不得转让;
  (三)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;
  (四)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

  ③最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定  (三)》(征求意见稿)第十四条,出资人以其对第三人的债权出资,因    债权小能实现,给公司造成损失,公司、股东或者公司债权人请求认定出   资人未履行出资义务的,人民法院应予支持。

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