非上市公司提供非关联担保时，债权人必须审查公司章程！

作者：齐精智律师

《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。齐精智律师提示《民法典担保制度解释》未简单沿袭《民商事审判会议纪要》关于相对人仅负有形式审查义务的规定，而是规定其负有合理审查义务，即要审查公司章程。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、债权人负有审查公司章程的合理审查义务

《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与使用》一书中：在非关联担保中，指的是公司为股东或者实际控制人之外的人提供担保。根据《公司法》第16条第1款的规定，此时由公司章程规定是由股东会决议还是董事会决议。章程未规定的，董事会决议或者股东会决议都是适格的决议；公司章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然也是适格决议。

值得探讨的是，章程规定由股东会决议，实际上出具董事会决议的，如何认定相对人构成善意？

有一种观点认为，相对人仅负有形式审查义务，不负有审查章程的义务，且根据《民法典》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，章程约定不得对抗善意相对人，因而不妨碍认定相对人为善意。

另一种观点认为，相对人负有合理审查义务，其中当然包括审查章程的义务，在章程明确规定对外担保需要由股东会决议情况下，法定代表人仅交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人。

在此问题上，《民法典担保制度解释》未简单沿袭《民商事审判会议纪要》关于相对人仅负有形式审查义务的规定，而是规定其负有合理审查义务，显然是采取了第二种观点。

当然就适格决议本身审查而言，合理审查仍然也只能是形式审查。

二、上市公司对外提供担保时，债权人无需审查公司章程。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释：

第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

境内上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。我国法律为保护广大中小投资和的利益，明确规定境内上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。未前面落实法律关于境内上市公司的信息披露义务的规定;一方面，境内上市公司对外担保，不仅须依据《公司法》第16条由董事会或者股东会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与境内上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，境内上市公司应当承担担保责任；另一方面，即使境内上市公司已经根据《公司法》第16条由董事会或股东会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据境内上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认定担保合同对境内上市公司不发生效力，此时公司既不需要承担担保责任，也不需要承担其他赔偿责任。

三、非上市公司为股东及实际控制人之外的人提供担保，债权人必须审查公司章程。

在非关联担保中，公司为股东或者实际控制人之外的人提供担保。根据《公司法》第16条第1款的规定，此时由公司章程规定是由股东会决议还是董事会决议。章程未规定的，董事会决议或者股东会决议都是适格的决议。但如果公司章程约定非关联担保中由公司股东会决议。债权人对公司章程没有审查的情况下，认可公司董事会出具的决议，则不构成善意相对人，该公司担保不发生担保法上法律效力。

综上，非上市公司为股东及实际控制人之外的人提供担保，债权人必须审查公司章程。

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