以案说“典”,共同走进法典时代——关于民法典抵押财产转让规定的分析及实务建议

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2021-03-26 10:38 1124 0 0
以案说“典”,共同走进法典时代——关于民法典抵押财产转让规定的分析及实务建议

作者:黄玉婷

来源:雅居乐集团法务部(ID:Agile_Legal)

以案说“典”,共同走进法典时代

 ——关于民法典抵押财产转让规定的分析及实务建议

导言

抵押担保系债权人最重要的担保方式之一,因此抵押担保规则向来为实务关注之焦点。《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第406条允许抵押财产转让,该规定无疑有利于促进抵押物之流转,鼓励交易之发生,但同时也可能给抵押权的实现增加难度和成本。

本文将通过新旧法对比的方式对抵押财产转让的新规则进行解读、分析抵押财产流转对抵押权实现可能带来的影响、介绍目前我国主要城市不动产登记机构关于特殊约定登记及抵押过户登记手续的实务操作,并在此基础上提出关于抵押权人应对新规则的实务建议。

一、关于抵押财产转让新规则的解读

01

新旧法规对比

法律及司法解释名称

条文内容

效力

《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)

第四十九条 抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。


转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。


抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

废止

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)

第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。


如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。


废止

《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)

第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

废止

《民法典》

第四百零六条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。


抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

自2021年1月1日实施

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度司法解释”)

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。


当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

自2021年1月1日实施

如上表所列,《民法典》及担保制度司法解释中关于抵押财产转让的规定与《担保法》、担保法司法解释以及《物权法》的规定主要存在以下四个方面的区别:

(1)抵押财产是否可自由转让。《担保法》规定“未通知抵押权人或未告知受让人抵押情况的转让无效”、《物权法》规定的“未经抵押权人同意不得转让”不同,在该等规定下,抵押财产推定不得转让,除非通知抵押权人或取得抵押权人同意。与旧法规定不同,《民法典》第406条推定抵押财产可以转让,除非当事人另有约定。值得注意的是,即使当事人特别约定禁止或限制抵押财产转让,如该特殊约定未经登记公示,根据合同相对原则,该等约定无法对抗第三人,抵押人将抵押财产转让给善意的买受人,买受人仍可取得抵押财产的所有权,抵押人无法主张转让合同无效或转让不发生物权变动效力;如该特殊约定已登记公示,抵押人违反约定转让抵押财产的,抵押人可以主张转让不发生物权变动的效力,但是无法主张转让合同无效。

(2)抵押权是否具有追及力。抵押权的追及力是指,在抵押人将抵押物转让他人的情况下,抵押权人可以向受让人就抵押财产主张抵押权[i]。如上表所列,《担保法》和《物权法》规定在抵押财产转让的情况下,转让价款均应当用于提前清偿所担保的债权或提存,未规定抵押权具有追及力。而《民法典》第406条明确规定抵押权具有追及力,如债务人违约,抵押权人可直接向买受人主张以拍卖、变卖或折价抵押财产所得价款清偿主债务。

(3)转让价款用于提前清偿担保债务或提存的条件。根据《担保法》和《物权法》的规定,如转让有效,则转让所得价款必须用于向抵押权人提前清偿担保债务或提存。而《民法典》第406条规定,仅在抵押权人能够证明转让会损害抵押权的情况下,抵押权人方可请求将转让所得价款用于提前清偿或提存。但是,《民法典》、担保制度司法解释既未列举转让可能损害抵押权的情形,亦未规定在该等情况下抵押权人是否可以自行选择以转让所得价款提前清偿主债务,而不选择提存。王利明教授在其《<民法典>抵押物转让规则新解———兼评<民法典>第 406 条》[ii]一文中提出,“可能损害抵押权”的认定应参考以下因素:第一,转让抵押物明显造成抵押权实现的风险,例如抵押房屋转让给消费者买受人后,买受人存在较高的拒不清退的风险;第二,抵押人是在自己明显资不抵债的情形下转让抵押物,转让后获得的价值额可能会被其他债权人获得;第三,抵押物是动产,转让导致追及难度较大;第四,抵押物的转让未及时通知抵押权人。

(4)违反通知义务的后果。根据《担保法》和《物权法》的相关规定,抵押人未通知抵押权人或未取得抵押权人的同意的情况下转让抵押财产无效。而《民法典》第406条虽然规定了抵押人转让抵押财产应及时通知抵押权人的义务,但并未规定未及时通知的后果。而根据最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》的意见,违反通知义务的后果不会导致转让合同无效,但抵押权人可向抵押人主张违约责任。有学术观点认为,如抵押人未通知抵押人转让抵押财产的事实,则应认定抵押财产转让行为已经构成可能损害抵押权[iii]。

02

以不动产为例分析《民法典》新规则下转让抵押财产的物权效力

*(1)在特殊约定已办理登记的情况下,抵押人应无法擅自办理抵押财产过户登记。但若已办理过户登记,抵押权人可以根据担保制度司法解释第43条规定,请求人民法院确认转让不发生物权变动效力,或以登记错误为由向登记机关提出异议;

*(2)但若受让人请求代替债务人清偿债务,则抵押权消灭,抵押财产转让发生物权变动效果。

二、在操作实务中允许抵押财产转让对抵押权实现可能存在的影响

01

抵押人的变更可能增加抵押权实现的难度

虽然抵押担保属于物的担保,以抵押物本身价值担保债务的履行,但是抵押人对抵押物的使用将会影响抵押物的状态和价值,抵押权实现的难易程度亦取决于抵押人的配合程度。从这个角度而言,抵押的设立离不开抵押权人对抵押人的信赖。[iv]一般情况下,抵押人系被担保债务的债务人或者关联方,与被担保债务存在比较密切的关系,在抵押权人要求实现抵押权时,为清偿自身或关联方的债务,该等主体会更主动配合抵押财产的处置。但是,抵押财产的流转可能会使得抵押财产归属于第三方买受人,而该等新买受人可能与被担保债务并无关系,存在较高的风险拒不清退,届时抵押权人则需通过司法程序强制执行抵押财产,如此将增加抵押权实现的时间和成本。此外,若新买受人存在破产、清算或其他情况,也会增加抵押权实现的复杂程度。

02

动产抵押物转让后抵押权可能难以实现

若抵押财产为动产,多次流转后抵押权人可能难以追寻抵押人,抵押物的用途及价值亦可能会发生较大的改变。此外,根据《民法典》第404条的规定,以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此,若抵押财产为动产,转让后抵押权存在较高风险难以实现。

03

商品房抵押权人可能无法对抗作为消费者买受人的所有权

如买受人从开发商处购买设有抵押房屋并用于自己和家庭居住,由于该房屋可能系买受人唯一住处,买受人存在较高的可能性拒不清退。若抵押权人通过司法程序申请强制执行该房屋,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2020修正)第29条的规定,若(1)买受人已签订了书面的商品房买卖合同,(2)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋,并且(3)买受人已经支付的价款已超过合同约定价款的百分之五十,则买受人可以提请排除执行。

三、关于办理特殊约定登记及抵押财产过户登记手续

如上文所分析,抵押财产的流转将可能给抵押权的实现带来不利的影响。而根据《民法典》第406条及担保制度司法解释第43条的规定,当事人可以通过约定方式禁止或限制抵押人转让抵押财产,但该等特殊约定未经公示不得对抗第三人。因此,为限制抵押人任意转让抵押财产,除在抵押合同中明确约定抵押财产转让的条件外,还应将该等约定登记予以公示。

根据相关法律法规的规定,抵押登记根据抵押物种类不同,分为动产抵押登记和不动产抵押登记:

就动产抵押登记而言,根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的规定,自2021年1月1日起,在全国范围内实施动产和权利担保统一登记,动产抵押登记由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统(以下简称“征信中心登记系统”)自主办理登记,并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。而根据笔者登录征信中心登记系统检索的结果,征信中心系统尚未将“是否有禁止或限制抵押物转让”的条款设置为一项目登记事项,而根据笔者致电咨询征信中心登记系统工作人员的情况,当事人可以在“抵押物描述”处输入关于禁止或限制抵押物转让的条款,达到公示的效果。

就不动产抵押登记而言,不动产抵押登记由各地方的不动产登记机构负责。根据《不动产登记暂行条例》(2019修订)(下称“《暂行条例》”)第八条第(三)项的规定,不动产登记簿包括“涉及不动产权利限制、提示的事项”。原则上,如果当事人就抵押财产转让设有专门约定,可以根据《暂定条例》第八条第(三)项的内容请求将特殊条款登记在不动产登记簿中。但是,由于过往抵押财产转让需要抵押权人配合方可办理过户手续,各地不动产登记中心未将“抵押财产转让是否存在限制”设为一项登记事项予以公示。

根据笔者近日致电咨询北京、上海、广州、深圳及海口五个城市不动产登记中心的结果,截至2021年3月中旬,目前上述城市尚未就“登记特殊条款”及“抵押财产转让的程序”操作不一,具体情况如下:

城市

是否可以登记特殊条款

抵押财产过户登记之程序

北京

不可以登记,仍待具体操作细则出台

尚未放开抵押财产过户登记手续的办理,如抵押人需办理抵押财产过户登记,须抵押权人同意或配合方可办理。

上海

可以登记,并且该等条款将在他项权证上予以显示。登记后,不符合合同约定的,抵押人将无法办理抵押财产过户手续。

对于2021年1月1日前设立的抵押,需注销抵押权后方可过户;


对于2021年1月1日后设立的抵押,如已登记限制抵押财产转让的条款,按登记内容办理;


如未登记限制抵押财产转让的条款,则抵押人可以办理抵押财产过户。

广州

不可登记,仍待具体操作细则出台

尚未放开抵押财产过户登记手续的办理,如抵押人需办理抵押财产过户登记,须抵押权人同意或配合方可办理。

深圳

可以登记

尚未放开抵押财产过户登记手续的办理,如抵押人需办理抵押财产过户登记,须抵押权人同意或配合方可办理。

海口

可以登记,并且该等条款将在他项权证上予以显示。登记后,不符合合同约定的,抵押人无法办理抵押财产过户手续。

尚未放开抵押财产过户登记手续的办理,如抵押人需办理抵押财产过户登记,须抵押权人同意或配合方可办理。

四、关于抵押权人应对抵押财产转让新规的实务建议

01

在抵押合同中明确约定抵押财产转让的条件,并将此特殊约定办理登记予以公示。

就新设的抵押而言:在签订抵押合同时,抵押权人应确保抵押合同已约定抵押财产的转让条件。比较常见的转让条件包括在抵押期间(1)抵押人在任何情况下均不得转让抵押财产(禁止转让)、(2)需抵押权人同意方可转让(需满足一定条件方可转让)和(3)抵押人可以转让,无需抵押权人同意(可以转让)。建议抵押权人视交易情况选择第(1)种或第(2)种转让条件。

另外,目前全国各城市就“登记特殊约定”的做法不一致,除了部分城市,例如上海、深圳、海口允许办理特殊约定登记(如本文第三部分所述),大部分城市仍维持原来的做法。鉴此,对于已允许登记特殊约定城市的抵押权人,在办理抵押登记时,应当留意办理特殊约定的登记;建议未允许登记特殊约定城市的抵押权人可持续关注所在城市不动产登记部门的动态,若所在城市开放特殊约定的登记,则应及时补办该等登记手续。

就已设的抵押而言:建议抵押权人审查现有的抵押合同是否约定抵押财产的转让条件,如无约定或约定不明确,则应尽快与抵押人签订补充合同,补充约定转让条件。同时,建议已允许登记特殊约定城市的抵押权人,在签订补充合同后尽快办理特殊约定的登记;对于未允许特殊约定登记城市的抵押权人持续关注所在城市不动产登记部门的动态,若所在城市开放特殊约定的登记,则应及时补办该等登记手续。

02

在主债务合同及抵押合同中明确约定,若抵押人擅自转让抵押财产的,抵押权人有权提前宣布主债务提前到期,实现抵押权。

就不动产抵押而言,即使“特殊约定”已办理登记,但由于各地登记规则不一,抵押人仍可能利用漏洞擅自转让抵押财产;就动产抵押而言,如本文第二部分第2段所述,动产抵押物转让后存在较多风险,抵押权可能难以实现。

有鉴于此,建议抵押权人在主债务合同及抵押合同中明确约定,若抵押人擅自转让抵押财产的,抵押权人有权提前宣布主债务提前到期,实现抵押权。如此,一旦抵押权人发现抵押财产被擅自转让,可通过宣布主债务提前到期的方式实现抵押权,避免抵押财产进一步流转对抵押权的不利影响。

03

在抵押合同中明确约定抵押财产转让可能损害抵押权的情形及抵押权人有权选择将转让所得价款提前清偿主债务

如本文第一部分所述,虽然《民法典》第406条规定,若抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权,则抵押权人可请求将转让所得款项提前清偿主债务或提存,但是《民法典》、担保制度司法解释既未列举转让可能损害抵押权的情形,亦未规定在该等情况下抵押权人是否可以自行选择以转让所得价款提前清偿主债务。

鉴此,建议抵押权人可在抵押合同中列举可能损害抵押权的转让行为,包括但不限于抵押财产转让后抵押权人依据法律及司法解释规定将无法向买受人主张实现抵押权或执行抵押财产的、抵押人将动产抵押物出售给第三方、抵押人将抵押物出售给进入破产程序的买受人、抵押人转让抵押财产未事先通知抵押权人等转让行为。此外,在大部分情况下,相较于提存而言,抵押权人更愿意选择以提前清偿方式处置转让所得价款,因此,建议抵押权人在抵押合同中明确,在抵押财产转让可能损害抵押权的情况下,抵押权人有权选择将转让所得价款提前清偿主债务。

04

在抵押合同中指定抵押财产转让所得价款的收款账户,并以转让所得价款设立应收账款质押

建议抵押权人在抵押合同中指定抵押财产转让所得价款的收款账户,该收款账户以抵押人名义开设,由抵押人和抵押权人共管;并且,转让所得价款应以抵押权人作为质权人设立应收账款质押,以担保主债务的履行。

05

抵押权人可通过共管抵押人章证照的方式来避免抵押人擅自转让抵押财产

在收并购或者复杂的融资交易中,抵押权人还可通过代持抵押人股权、共管抵押人公章、证件、营业执照等方式对抵押人进行监管,以避免抵押人擅自处分抵押财产。

参考文献

[i] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典物权编理解与适用[M].人民法院出版社:北京,2020:1091.

[ii] 王利明.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条[J].西北政法大学学报,2021年,第1期:39-46.

[iii] 王利明.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条[J].西北政法大学学报,2021年,第1期:39-46; 尹田.民法典物权编主要条文精解.2020.

[iv] 尹田.民法典物权编主要条文精解.2020.

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

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