金融审判研究院 作者：初明峰王瑞珂张款
来源：金融审判研究院(ID:jrspyjy)
关于在多层违法分包或转包情况下实际施工人能否突破合同相对性要求非发包人（没有合同关系）承担连带责任的问题，在实务中一直争议不断。2004年10月第一次《建设工程合同纠纷司法解释》出台后，最高院通过多种途径表达了对合同相对性突破的严格限制，在查明欠款数额的前提下，应仅就发包人判决连带责任的承担。2019年1月最高院出台了《建设工程合同纠纷司法解释》（二），在其《理解与适用》一书中也曾表明：“原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲（发包人）已经向乙支付了全部工程全部工程款，丁（实际施工人）无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”笔者认为本案法官在查明发包人在没有支付全部工程款的前提下，突破了司法解释应有之意，仍判决无合同关系的承包人承担连带责任欠妥，详见本文实务分析。本文标题和裁判概述系根据援引判例总结，不代表作者观点。
裁判概述
二审判决在扣减发包人、违法分包人已支付工程款的基础上，判令违法分包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任，有利于保护农民工的合法权益，未加重违法分包人支付工程款的责任，并无不当。
案情摘要
1. 华隆房地产公司作为涉案华隆·长湖花园工程项目的业主，于2014年6月5日向华隆建筑公司发出中标通知书，并与华隆建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将华隆·长湖花园工程交由华隆建筑公司承建，故华隆建筑公司应为华隆·长湖花园工程的承包人。
2. 2014年6月12日，华隆房地产公司、华隆建筑公司分别与一体化项目部签订《项目建设合作协议》和《工程项目经营责任承包合同》，约定将华隆·长湖花园工程交由一体化项目部承建,故应认定华隆建筑公司承包华隆·长湖花园工程项目后转包给一体化项目部，华隆房地产公司作为发包人对该转包事实知晓且同意。
3. 2014年1月16日，一体化项目部与晏明广签订《工程项目经营责任承包合同》，将华隆·长湖花园工程交由晏明广承建,上述合同签订后，亦由晏明广实际施工。
4. 一体化项目部欠付晏明广工程款，晏明广提起诉讼。
争议焦点
华隆建筑公司是否对一体化项目部欠付晏明广的工程款承担付款责任？
法院认为
《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定并未排除承包人对实际施工人的付款责任，华隆建筑公司作为案涉工程的承包人，申请再审援引上述规定主张其对五建公司欠付晏明广的工程款无须承担连带责任，不能成立，本院不予支持。二审判决在扣减华隆房地产公司、华隆建筑公司已支付工程款的基础上，判令华隆建筑公司对五建公司欠付晏明广的工程款承担连带清偿责任，有利于保护农民工的合法权益，未加重华隆建筑公司支付工程款的责任，并无不当。
案例索引
（2020）最高法民申5500号
相关法条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
实务分析
关于在多层违法分包或转包情况下能否突破合同相对性，实际施工人能否要求中间环节的参与主体承担连带责任的问题在实务中争议不断。各省高院自行出台的相关指导意见亦说法不一，各持己见。
但单从解释论角度出发，作者认为相关建设工程合同纠纷司法解释无论哪一版均不能通过文意解释来得出没有合同关系的违法转包人、分包人应当承担连带责任的意思。在《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中，最高院强调“要准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”上文可知，最高院原则上不支持发包人之外的违法分包、转包人直接承担连带责任的。在2019年《建设工程合同纠纷司法解释》（二）出台后，最高院在其《理解与适用》一书中也仅是表明在查明发包人在全部支付工程款的前提下才允许要求分包过程中的没有签订合同的承包人在未支付工程款的范围内承担责任。
综合上述意见，笔者认为除在“查明发包人在全部支付工程款”的特殊情况外，实际施工人不能突破合同相对性直接要求没有签订合同的承包人、违法分包人承担连带责任，对合同相对性的突破不能无限制的扩大。本案判决的确有待斟酌。一孔之见，仅供参考。
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