中国破产法论坛 作者：粟李
来源：中国破产法论坛（ID:bjbankruptcylaw）
按语
2025年10月25日—26日，第十六届中国破产法论坛在北京友谊宾馆成功举办，1500余位嘉宾与会研讨。本届论坛由中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、北京破产法庭共同主办，论坛主题聚焦“深化破产制度改革·完善市场经济基础制度”，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官刘贵祥应邀出席开幕式并发表主旨演讲。中国人民大学法学院教授、破产法研究中心主任、中国破产法论坛组委会主任王欣新教授，中国人民大学法学院党委书记沃晓静，北京市法学会党组书记、专职副会长郭旭升，北京市第一中级人民法院党组书记、院长马强，北京金融法院党组书记、院长张雯，北京市高级人民法院审判委员会专职委员单国钧先后在开幕式发表致辞。下面为您推送的是贵州省贵阳市中级人民法院清算与破产审判庭粟李在分论坛研讨环节发表题为“修法背景下破产“幽灵”条款的适用与存废问题——以破产法中的“物债二分”为视角”的演讲文字实录，由秘书处根据粟李法官的发言稿整理并经审定，特此说明并致谢。
修法背景下破产“幽灵”条款的适用与存废问题
——以破产法中的“物债二分”为视角
贵州省贵阳市中级人民法院清算与破产审判庭 粟李
2025年10月25日
破产法的修订正如火如荼的进行之中。现行破产法06年施行后，86年《企业破产法（试行）》当即废止，但与86年破产法配套的2002年的司法解释《审理破产案件规定》至今仍未废止。期间最高院已颁布多个新的司法解释，且民法典颁布后对众多老旧民商事司法解释进行了清理。该司法解释仍然大量的出现在法院作出的裁判文书之中，作为当事人主张权利或法院裁判的依据。个别貌似本该“寿终正寝”的条款仍然对案件的裁判有着重要的影响，展现出强大的“市场需求”，且产生出诸多争议问题及存在造成裁判尺度不统一的风险。
依托裁判文书网对《审理破产案件规定》逐条进行检索，反映出重点适用条款主要是第2条关于级别管辖，第55、61条的破产债权认定条款，以及第71条破产财产的认定条款。从法院层级来看，四级法院均有涉及，其中最高院有105份。基于最高院105份文书的分析，对该司法解释能否适用存在意见相左的裁判文书，情形可以归纳为四种。同时，（2017）最高法民申1429号案件明确表示《审理破产案件规定》应当予以适用。对于第2条涉及空白填补功能的级别管辖条款无较大争议，但在检索到的地方司法文件中，上海、广东另辟蹊径的情况，确立了完全不同于第2条的标准。
在检索到的第55、61条的破产债权认定条款，以及第71条破产财产的认定条款中，逐项进行检索。可能存在较大争议的条款浮出水面，即涉及破产财产认定的第71条第1款第5项的“特定物全款已付”及第6项“未过户已交付”。将文书限制在高级法院级别，对“特定物全款已付”条款进行考察，否定观点是肯定观点的两倍。五省高院出现了同一法院存在意见相左的不同文书的情况。对“未过户已交付”条款进行考察，否定观点与肯定观点基本持平。9家2份以上文书的高院中，有三省高院出现了同一法院存在意见相左的不同文书的情况。
对于两个条款的法律适用问题，形成了一种一是论证《审理破产案件规定》在《企业破产法（试行）》废止后能否继续适用的路径，二是论证《审理破产案件规定》第71条与《破产法规定二》第2条之间关系路径。但参照现行《立法法》所确立的效力规则或解释规则，都无法对该两项争议条款能否适用的问题给出另持相反观点者信服的解释。
在上述路径出现各说各话，造成裁判尺度不统一、产生同案不同判风险的情况下，需要我们把问题放在破产法与民事基础法律规范变迁的更为广阔的视野上来，需要我们放在该两条指针的问题以及试图解决的问题上来。
一是破产规范对民事财产关系“物债二分”构造的考量不足。首先，债务人（破产）财产与民法上的财产具有同质性。其次，民事财产关系以“物债二分”为基本构造。最后，前《物权法》时代的破产规范对民事财产关系“物债二分”基本构造的考量不足。
二是破产财产的归集过程完全契合“物债二分”的基本框架。我国对破产财产的确定，采取的是“膨胀主义”模式，对破产财产的确定遵循两步骤的逻辑，一是受理时点以是否“属于”为判断标准，二是受理之后以“取得”为标准。“属于”、“取得”的最终落脚点均在于“所有”。在破产财产的“归集”过程中，逻辑上便划分为一个“时点”基准，以及一个“时段”基准。在“时段”步骤，必然涉及到待履行合同的履行情况造成的最终的破产财产的增减变动。那么对于前述争议条款能否依然适用的问题，便分解为两项条款在“时点”步骤以及在“时段”步骤分别能否作为认定破产财产依据的问题。通过笔者分析，两个条款无论在“时点”还是在“时段”步骤逻辑上均难以作为破产财产的认定标准。前述案例之所以产生分歧，重要原因也在于缺乏对“物债二分”在破产财产认定中的考量，在民商一体的背景下缺乏在破产法中对“物债二分”的思路的厘清和把握。
需要指出的是，现行破产法规定的管理人单方解除权的不当行使也是笔者认为两项“幽灵”条款被广泛援引的又一重要原因。当以民法上合同解除权为基础的管理人单方解除权的行使过程中出现了普遍的恣意和不受限制而造成不公时，倒逼当事人请求权基础或法院裁判依据的极端找寻，两项争议条款就是极端找寻后的结果。此次破产法修订，我们欣喜的看到在待履行合同制度上用“拒绝履行”制度代替了现行的“管理人单方解除”制度，回应了理论和实务界的广泛呼吁。
最后，通过笔者的分析：
一、两项“幽灵”条款在“物债二分”的现行民商法体系下不应作为认定破产财产的标准，且鉴于该两条在司法实务中所造成的混乱状况，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》应当尽快废止，涉及空白填补功能的级别管辖条款可以在新的司法解释中予以规定；
二、破产法律规范的建构在民商一体的大前提下必须重视与“物债二分”等民商事基础法律构造的相调适和契合。只有深耕民商事基础理论、规范“土壤”的破产法，才能实现自身的逻辑自洽；只有贯彻尊重非破产法规范原则的破产规范，才能立足于民商事基础法律规范实现超越，进而构造更加科学、合理的破产法规范。
公号责编：邱宇婷
注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。
题图来自 Pexels，基于 CC0 协议
本文由“中国破产法论坛”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！
