不良资产人购买债权需注意的细节

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2020-11-07 13:19 813 0 0
《民法典》保证担保

作者:熊鸽、安晓生

来源:不良资产投资观察(ID:biyuefinance)

关于担保保证的基本知识点

在担保法中,典型的担保分为物保、人保和金钱保。在借贷关系中,除了抵押外,保证人来进行人保,也是一种非常普遍的担保方式。

保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为,保证是典型的约定担保。实践中的一些债权方通常会为了自己债权的安全性,而在一个债权上设立两种以上的担保方式来进行共同担保。因此保证制度通常和抵押制度结合应用作为共同担保的一种形式。

保证合同是有名、单务、无偿、诺成、要式、从合同。根据保证责任的承担方式可分为一般保证和连带保证。一般保证是先由主债务人履行其债务,只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就主债务人的财产依法强制执行无果前,保证人对债权人可拒绝承担保证责任。一般保证是一种补充性的保证。连带责任保证是在主债务人不履行债务时,债权人可以请求主债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

如保证人为两人以上来进行共同保证,保证人之间也可约定内部责任。据此,在共同保证中,又可分为一般按份共同保证、一般连带共同保证、连带共同保证。

如上所述,在保证合同中,合同的双方应为保证人和债权人,而不是保证人和债务人。债权人(债转人)作为保证合同当事人的一方,不良资产债权买受人在挑选债权时应考虑保证的有效性,因此首先需注意的是保证合同中保证人对象的适格和签订方式,订立方式的错误和不适格的保证人可能会因合同违反法律的效力性强制规定而导致保证合同的无效。

我国法律规定的保证担保方式旨在保护债权人的利益,但之前的法律对承担担保责任的保证人的保护却不充分。上文提到,保证合同是单务合同,保证人只负有义务而没有权利,因此《民法典》这次加大了保证人的利益保护也是合情合理的,符合合同双方利益之间的平衡原则。此次《民法典》主要通过保证期限,保证方式以及通知方式等方面对保证人的权利进行保护,这意味着出借人,要对自己的借贷风险承担更大的责任,债转方要对自己受让的债权进行更严格的法律风控。

一、在保证期限上,《民法典》第六百九十二条规定债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

其实,我们可以把保证期间理解为债权人找保证人行使权利的一种“障碍”,保证期间是一种不可变期间。保证期间同主债的诉讼时效一样都是从主债权履行期间届满之日起开始起算。债权人要找保证人必须过“三关”。“第一关”即为保证期间,保证人应在主债履行期届满之日后的6个月之内的保证期间里去向保证人行使权利,对于一般保证来说,债权人应在保证期间内通过仲裁或者诉讼的方式(不可私立救济)向债务人或者是债务人和保证人主张权利,当人民法院或仲裁机构对主债务的诉讼作出的判决或者裁决生效之日,才开始计算一般保证债务的诉讼时效。对于连带保证来说,债权人需要在保证时效内单独向保证人主张过权利(公立私立救济都可),保证诉讼时效才会开始起算,否则,保证人同样会免责。“第二关”为保证诉讼时效,保证的诉讼时效为可变期间,可中断可延长。“第三关”则为主债的诉讼时效,债权人找保证人承担责任还需在主债的诉讼时效之内,否则保证人同样也会免责。法律法规之所以这样规定,意在督促债权人及时行使权利,尽早结束权利义务关系的不确定状态。

作为不良资产的债转人应在主债务履行期限届满之日起六个月内向保证人主张权利,否则将因超过保证期间而失权,同时也应注意审核债权有没有超过保证的诉讼时效和主债的诉讼时效。同时要注意一般情况下,保证的诉讼时效随着主债的诉讼时效中止而中止,中断而中断。例外是在连带保证中,保证的诉讼时效不会随着主债的诉讼时效中断而中断。

二、在保证方式上,《民法典》第六百八十六条规定,保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

债权受让方往后需注意合同中是否明确为连带责任,否则一旦被法院认定是一般保证责任,则在效率上会大受影响,因为一般情况下一般保证需要对债务人进行诉讼、执行后仍无法得到清偿的清下,方能要求保证人承担保证责任,无疑会拖慢处置的进程。

三、在通知方式上,《民法典》第六百九十六条规定债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

债权受让方应注意在保证合同中是否有禁止债权转让的条款,一旦设立了类似条款,则债权受让人则无法再要求保证人承担责任。另外一方面还需审核该债权转让通知保证人是否到位。那么如何判断是否到位呢?

参照债转对于债务人的通知方式,有效的合同协议、公告都是通知的方式之一。在具体裁判中,债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利,应符合三个前提条件:

1、保证人下落不明;

2、公告的内容需有主张权利的意思表示;

3、公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。

债权人不符合上述条件采取公告方式主张权利的,不产生主张权利的法律效果。

债转受让方在挑选优质的不良资产时,应对法律中一些倾向性较强的规定产生敏感性,并根据法律及时调整处置的手段,把握整体的风控。

“不良资产投资观察”就《民典法》关于保证的内容采访了小鹰科技首席法务汪律师,其表示:“在民商合一的我国,民法典一改以往的保证方式为当事人对保证方式没有约定或者约定不明推定为一般保证,从减轻保证人的保证责任层面上具有一定合理性,尤其在金融借款纠纷中,以往那种无限扩大保证人的范围、企业间互保等现象反而不利于企业经营发展,新的保证制度的变更对金融机构的风控平衡提出了新的要求。”

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

本文由“不良资产投资观察”投稿资产界,并经资产界编辑发布。版权归原作者所有,未经授权,请勿转载,谢谢!

原标题: 《民法典》保证担保丨不良资产人购买债权需注意的细节

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