两万字实操手册:以物抵债全方位解读

负险不彬 负险不彬
2023-11-01 16:05 1822 1 0
以物抵债,又称以物抵偿,是指经协议双方协议,以他种给付来替代原定给付而消灭债务的法律行为;或者债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的行为。以物抵债程序与拍卖、变卖程序一样,是执行程序中的基本变价方式之一

目录

一、以物抵债的界定

(一)以物抵债的逻辑

(二)以物抵债的类型

1、自行和解的以物抵债

2、民事调解书约定的以物抵债

3、法院判决的以物抵债

4、网拍流拍后的以物抵债

二、以物抵债的法律效力分析

(一)以物抵债成立的法律要件

(二)可以用于抵债的财产

1、有体物

2、权利

(三)完成物权/权利的转移

三、以物抵债需关注的重点

(一)承担税费较高

(二)持有成本较高

(三)资产控制不足

(四)存在法律风险

四、以物抵债开展的思路

(一)合理确定抵债资产范围

(二)合理确定抵债资产价格

(三)合理确定交易结构运营

五、以物抵债法律法规及相关司法解释

六、最高院以物抵债相关司法判例

以物抵债,又称以物抵偿,是指经协议双方协议,以他种给付来替代原定给付而消灭债务的法律行为;或者债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的行为。以物抵债程序与拍卖、变卖程序一样,是执行程序中的基本变价方式之一。

一、以物抵债的界定

(一)以物抵债的逻辑

以物抵债是一种债务清偿方式,即债权人与债务人或第三人约定,以债务人或第三人变更有权处分的物的权利(所有权等)的方式清偿债务人所负债务,权利变动完成之后,全部债务或部分债务消灭。

(二)以物抵债的类型

1、自行和解的以物抵债

根据《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,依法就抵押财产优先受偿;第四百一十条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。当事人之间自行签订的以物抵债协议在未进行变更登记或交付前,不产生物权变动的效果,所以案外人不能主张排除对于该抵债物的强制执行程序。

2、民事调解书约定的以物抵债

民事调解书是对当事人之间达成的以物抵债调解协议的确认,而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴,只能表明当事人之间达成以物抵偿债务的利益安排,产生的直接后果是债权人取得要求债务人转移抵债物所有权的请求权,此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条规定,法律文书是法院作出的直接为当事人创设或者变动物权的法律文书。但法院出具关于以物抵债的民事调解书,只是确认当事人之间以物抵债这种清偿方式的合法性,并不产生物权变动的效果。这类调解书具有给付内容,法院可以强制义务人交付标的物或完成权利变更登记。只有在标的物完成交付或者完成权利变更登记后,才产生物权变动的效力。

3、法院判决的以物抵债

以法院判决、裁决为依据的以物抵债,即以人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书等属于《中华人民共和国民法典》第二百二十九条规定的中导致物权变动的人民法院的法律文书,这类文书仅限于共有纠纷诉讼之中,法院直接认定案件当事人之间对于涉案标的物的共有关系的判决或裁定。在这类案件中,法院的介入直接对诉争物的权属作出了判断,产生了物权变动的法律效果。

4、网拍流拍后的以物抵债

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第一款规定,拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条规定,网络司法拍卖竞价期间无人出价的,本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖。但第三十七条第三款还规定,该规定没有明确的事项,应使用其他有关司法拍卖的规定。因此可以在第一次网拍流拍或第二次网拍流拍后进行以物抵债。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定,有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的,由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的,以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的,法院应当责令其在指定的期间内补交差额。从该条款可以推出以物抵债程序的基本步骤,即先确定承受人应受清偿的债权额,如有差额再由承受人指定期限内补交差额,最后对补交差额进行分配。

二、以物抵债的法律效力分析

(一)以物抵债成立的法律要件

根据《民法典》 第五百五十二条、第五百六十八条及第五百六十九条,《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》,《第九次<全国法院民商事审判工作会议纪要>(法〔2019〕254 号)》第44条、第45条和第71条,《关于银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》的规定。得到法律支持的以物抵债,需要满足以下要求:

一是主体适格,以物抵债主要发生在债权人与债务人之间;债权人与第三人之间;债务人、债务人及第三人之间。债权人与第三人之间发生以物抵债法律关系的依据是《民法典》第五百五十二条,第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

二是以物抵债必须意思表示真实,不得存在共谋的虚假意思表示,不存在欺诈、胁迫等情形。

三是不得出现流押、流质等其他违反法律强制性规定的情形。根据《民法典》第四百零一条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿;第四百二十八条规定,质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

四是债务人、或基于《民法典》第五百五十二条并存的债务承担的第三人,需对相应资产有处分权。抵债物是动产的,除要求对方提供购买凭证、所有权登记证书(如有)之外,部分动产可以查询登记情况,如车、船等,可以到登记机关查验核实。抵债物是不动产的,除核验对方提供的权证(不动产权证等)之外,还需要去不动产登记机关查证权证的登记信息是否有误。以权利抵债的,要核查权利凭证,以登记生效为要件的权利还要查验是否在行政机关登记。除了查清物的权利人之外,还要查清物上是否有他项权,也就是抵债的物是否为其他债务提供过担保。抵债物上有他项权对接受抵债的债权人来说存在较大风险。

(二)可以用于抵债的财产

1、有体物

根据《民法典》第三百九十五条规定,债务人或者第三人对有权处分如下的财产可以抵押:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;海域使用权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

根据《民法典》第三百九十九条规定,下列财产不得抵押:土地所有权;宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2、权利

根据《民法典》第四百四十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质;汇票、本票、支票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;现有的以及将有的应收账款;法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

同时,根据《民法典》第四百四十一条到四百四十五条的规定:一是以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的,依照其规定。二是以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。三是以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。四是以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存;五是以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

(三)完成物权/权利的转移

动产的物权转移,通常以转移占有的方式完成,特殊动产需要原权利人配合变更登记,否则不能对抗第三人。

不动产的物权转移需要变更登记,需要交易双方到不动产登记机构办理变更登记手续,领取新的权属证书。权利的转移形式可能有背书或变更登记。

三、以物抵债需关注的重点

(一)承担税费较高

抵债资产在产权流转过程中,普遍面临着较高的税负成本,尤其以房地产为最高。根据我国现行的税收管理制度,房地产在资产抵入、持有和处置卖出等各个环节均需缴纳多项税费。具体如下表所示:

取得环节

1、契税:3%-5%

2、印花税:0.05%

3、土地出让金:如原产权人欠缴,则由抵债接收方承担

4、增值税进项税:按照税法规定如能从税务机关或者销售方拿到增值税专用发票,可以用于抵扣进项税,如不能拿到发票,则不能抵扣。若抵债资产为自建房则需全额纳税

5、评估费:分段几家,标的物评估价值在100万元以下的按照0.8%计征;100万元-1000万元,按0.35%计征;1000万元-5000万元,按0.12%计征;5000万元-1亿元,按0.075%计征;1亿元以上,每亿元收取1万元

5、公证费:分段计价0.3% 不等

持有环节

1、增值税:不动产为9%;动产为13%

2、房产税:房屋出租的,房产租金收入的12%;未出租的,抵债房产原值一次性减除10%-30%后的余值1.2%

3、土地使用税:各地政策规定

4、车船税:基于排气量,每车每年收180-4500不等

5、仓储费、保管费:或有,动产抵押时会涉及,根据实际情况支付

6、保险费:不同标的物保费费率不等

处置环节

1、增值税

不动产:2016年4月30日前取得的,选择简易计税方法按5%计征;2016年5月1日之后取得的,按照9%计征

动产:一般货物为13%;特殊货物为9%

2、土地增值税:按照增值税与扣除项目金额的比率,实行四级累进税率:30%;40%;50%;60%

3、印花税:0.03%

4、城市维护建设税:7%

5、教育非附加与地方教育费附加:5%

6、企业所得税:25%

7、评估费:分段计价:标的物评估价值在100万元以下的,按0.8%计征;100万元-1000万元的,按0.35%计征;1000万元-5000万元的,按0.12计征;5000万元-1亿元,按0.075%计征;1亿元以上的,每1亿元收取1万元

(二)持有成本较高

资产抵入后,只有将抵债资产处置,才能实现货币债权的最终受偿。但资产长期难以处置的情况时有发生,其原因多种多样,具体包括但不限于权属不明晰;需求不足,无变现市场;存在功能性损坏无法修复;抵债物与其他物紧密连接,无法分割处置;抵债物被他方持续占用等。在持有期间,抵债资产往往只能带来少量的、甚至无法带来现金收益,但每年却必须承受大量税费(如上述)及资本成本(如抵债机构为银行类金融机构,根据《商业银行资本管理办法》第69条规定,商业银行因行使抵押权而持有的非自用不动产超出2年的处分期限时,其风险权重为1250%)。

(三)资产控制不足

一方面,以物抵债的债务人普遍处于艰难经营、严重亏损状态,自救往往借助已被抵质押且有实际价值的担保物,基于社会维稳需要,债权人往往无法真实占用并使用已抵债资产。另一方面,以物抵债后,债权人往往也只是依据法律文书取得了形式上的所有权,而未实现实际占有,实操层面,持有期间往往也难以对资产产生的现金流量施加控制,实现债权所发生的费用难以得到补偿。

(四)存在法律风险

一是以物抵债协议未实际履行的,案外人未取得抵债物所有权,不享有足以排除另案执行的民事权益,不能据此排除强制执行程序。

二是以物抵债协议是诺成合同,协议成立生效不等于债权人能够依法取得抵债物所有权,物权变动规则严格按照物权法的相关规定处理。当抵债物成为另案执行程序标的物时,债权人不能仅依据以物抵债协议主张排除强制执行。

四、以物抵债开展的思路

(一)合理确定抵债资产范围

对于债权人,若通过以物抵债的形式受让执行标的,如果属于一般债权,需严格按照法律规定审查买受人或者施工人是否具有民事权益、能否达到排除强制执行的条件。如为担保物权,且为不动产的,应按照购房消费者生存权优先于担保物权优先于物权期待权的权利顺位,制定充分保护自身合法权益的维权策略。

(二)合理确定抵债资产价格

对以抵债为目的的资产进行评估时,根据“最佳有效使用原则”进行运用,但考虑到抵债物的估值大都与市场价格存在差距,容易造成有价无市,仍需结合外部市场环境,采用市场法、收益法、成本法进行统筹考虑,并实现资产控制权所需的费用、税收成本、持有期间的资金成本及后续处置难度等因素后确定收购价格,以防止抵债价格过高,抵入后无法及时转让退出,导致抵偿效果大打折扣。

(三)合理确定交易结构运营

为实现税务筹划,并提升资产经营能力,可考虑通过成立项目公司的方式承接拟抵债的资产,并以GP/LP的方式,引入专业第三方经营机构,对资产进行经营管理,提升经营效益,在实现资产增值后再积极寻找意向购买方,通过资产转让的方式实现退出。

在该交易结构中,项目公司作为经营主体,可有效降低抵债债权人承担的法律风险。同时,因债权人通过转让项目公司份额/股权的方式退出,而不是转让不动产,暂不缴纳土地增值税及增值税等,可降低退出环节税费。

五、以物抵债法律法规及相关司法解释

《中华人民共和国民法典》(2020年)

第二百零九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。

第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:    (一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)海域使用权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十九条 下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,依法就抵押财产优先受偿。

第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、本票、支票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)现有的以及将有的应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的,依照其规定。

第四百四十二条 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第四百四十三条 以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第四百四十五条 以应收账款出质的,质权自办理出质登记时设立。

应收账款出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第五百六十八条 当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第五百六十九条 当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经协商一致,也可以抵销。

第五百七十条 有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

(一)债权人无正当理由拒绝受领;

(二)债权人下落不明;

(三)债权人死亡未确定继承人、遗产管理人,或者丧失民事行为能力未确定监护人;

(四)法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年)

第二百三十四条(原第二百二十七条) 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国企业破产法》(2007年)

第十八条 人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。

第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:

(一)无偿转让财产的;

(二)以明显不合理的价格进行交易的;

(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;

(四)对未到期的债务提前清偿的;

(五)放弃债权的。

第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。

第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效:

(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;

(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。

第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。

《关于银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》(财政部、财务总局公告[2022]31号,2022年9月)

一、银行业金融机构、金融资产管理公司中的增值税一般纳税人处置抵债不动产,可选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价为销售额,适用9%税率计算缴纳增值税。

二、对银行业金融机构、金融资产管理公司接收、处置抵债资产过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税,对合同或产权转移书据其他各方当事人应缴纳的印花税照章征收。

三、对银行业金融机构、金融资产管理公司接收抵债资产免征契税。

四、各地可根据《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》授权和本地实际,对银行业金融机构、金融资产管理公司持有的抵债不动产减免房产税、城镇土地使用税。

五、本公告所称抵债不动产、抵债资产,是指经人民法院判决裁定或仲裁机构仲裁的抵债不动产、抵债资产。其中,金融资产管理公司的抵债不动产、抵债资产,限于其承接银行业金融机构不良债权涉及的抵债不动产、抵债资产。

六、本公告所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、农村资金互助社以及政策性银行。

七、本公告执行期限为2022年8月1日至2023年7月31日。本公告发布之前已征收入库的按照上述规定应予减免的税款,可抵减纳税人以后月份应缴纳的税款或办理税款退库。已向处置不动产的购买方全额开具增值税专用发票的,将上述增值税专用发票追回后方可适用本公告第一条的规定。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2020年12月)

第十六条第一款 拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。

《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年修订)

第四十一条 房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(2018年)

第二十六条 网络司法拍卖竞价期间无人出价的,本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖。

有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的,由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的,以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的,法院应当责令其在指定的期间内补交差额。

《城市房地产转让管理规定》(2001年修订)

第七条 房地产转让,应当按照下列程序办理:

(一)房地产转让当事人签订书面转让合同;

(二)房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请,并申报成交价格;

(三)房地产管理部门对提供的有关文件进行审查,并在7日内作出是否受理申请的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;

(四)房地产管理部门核实申报的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;

(五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;

(六)房地产管理部门办理房屋权属登记手续,核发房地产权属证书。

第八条 房地产转让合同应当载明下列主要内容:

(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;

(二)房地产权属证书名称和编号;

(三)房地产座落位置、面积、四至界限;

(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;

(五)房地产的用途或使用性质;

(六)成交价格及支付方式;

(七)房地产交付使用的时间;

(八)违约责任;

(九)双方约定的其他事项。

《商品房销售管理办法》(2001年)

第十六条 商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:

(一)当事人名称或者姓名和住所;

(二)商品房基本状况;

(三)商品房的销售方式;

(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;

(五)交付使用条件及日期;

(六)装饰、设备标准承诺;

(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;

(八)公共配套建筑的产权归属;

(九)面积差异的处理方式;

(十)办理产权登记有关事宜;

(十一)解决争议的方法;

(十二)违约责任;

(十三)双方约定的其他事项。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022年4月)

第三百一十条 对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:

(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;

(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。

第四百九十三条  拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的,标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。

第五百零六条第一款 被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。

第五百零八条 参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

第五百一十一条 在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

第五百一十四条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

十一

最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020年12月修正)

43、被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后,需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的,适用民事诉讼法第二百四十九条、第二百五十条和本规定第41条、第42条的规定。

十二

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2020〕21号)

第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

十三

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(2016年)

第七条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

十四

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,2020年12月)

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的,人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的,人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下,在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,债务人到期不履行回购义务,财产归债权人所有的,人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的,人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定,按照其实际构成的法律关系处理。

十五

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(2017年11月6日通过,2020年12月23日修正)

第六条  当事人达成以物抵债执行和解协议的,人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

十六

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年11月)

44、【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45、【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

71、【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。

十七

《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》(2016年8月)

物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认,其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务,并非对物权权属的变动。因此,不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。

十八

《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》(2015年12月)

九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题

47、债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定,应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定,不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。抵债物尚未交付给债权人的,债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的,不予支持。抵债物已交付给债权人,参照《物权法》中质押的有关规定,债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的,法院应予支持。

48、债务履行期届满后,在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下,应当尊重当事人的意思自治。抵债物尚未交付给债权人,债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务,债权人请求债务人履行以物抵债约定的,应予支持。如果该抵债行为损害第三人利益,第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。抵债物已交付给债权人,债务人反悔的,不予支持。当存在《合同法》第五十四条规定的情形时,债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债,第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效,也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。

十九

最高院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月)

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定,由于债权尚未到期,债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效,可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定,不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上:如果此时抵债物尚未交付给债权人,而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的,不予支持。……如果此时抵债物已交付给债权人,参照《物权法》中质押的有关规定,债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的,法院应予支持。债务履行期届满后,债权的数额就得以确定,在此基础上达成的以物抵债协议,一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下,应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上:如果此时抵债物尚未交付给债权人,债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务,债权人请求债务人履行以物抵债约定的,应予支持。

二十

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年8月颁布,2020年8月修正)

第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

二十一

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)

第四百九十二条规定,被执行人的财产经过法定拍卖、变卖程序后,仍未能处置成功,法院可以将该财产交付申请执行人抵偿债务或管理,申请执行人拒绝接收或管理的,该财产将退回被执行人。

二十二

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(2013年7月)

第四十一条 债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权,应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务,但抵销使债务人财产受益的除外。

第四十四条 破产申请受理前六个月内,债务人有《企业破产法》第二条第一款规定的情形,债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿,其抵销的债权债务属于《企业破产法》第四十条第(二)、(三)项规定的情形之一,管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼,主张该抵销无效的,人民法院应予支持。

六、最高院以物抵债相关司法判例

成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案([2011]民提字第210号)

成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系;依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。

债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的,因代物清偿协议系实践性合同,故若次债务人未实际履行代物清偿协议,则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭,债权人仍有权代位行使债务人的债权。

朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案([2011]民提字第344号)

朱俊芳与嘉和泰公司就同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,并约定:如借款到期偿还了借款,则《商品房买卖合同》不再履行;如借款到期未能偿还借款,则履行《商品房买卖合同》,在两份合同均依法成立并已生效的情况下,应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系,即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保,该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定;借款到期,借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权,不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关‘禁止流押’的规定。

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决书(最高人民法院[2015]民一终字第180号)

借款合同双方当事人经协商一致,终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的,不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,该商品房买卖合同的订立目的,亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下,该商品房买卖合同具有法律效力。

中国银行股份有限公司山东省分行与汇统房地产有限公司、烟台银信投资管理有限公司等金融借款合同纠纷、合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定([2016]最高法执监85号)

当事人协商以物抵债是一种私法行为,属于执行和解的一种形式,人民法院应主动审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益,而不宜直接出具执行裁定予以确认,以防止当事人恶意串通损害第三人利益。

通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决([2016]最高法民终484号)

以物抵债,系债务清偿的方式之一,是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排,故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。本案中,兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》,是双方当事人的真实意思表示,不存在违反法律、行政法规规定的情形,故该协议书有效。

中国银行股份有限公司山东省分行与汇统房地产有限公司、烟台银信投资管理有限公司等金融借款合同纠纷、合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定([2016]最高法执监85号)

本案中,中行山东分行是基于人民法院的强制执行行为,通过执行裁定取得涉案房产的物权,是国家司法公权行为处分物权的结果,不属于善意取得,应当适用物权法第二十八条的相关规定,不应适用善意取得制度。关于山东高院26-1号裁定是否应予撤销的问题。…第四,执行程序中,双方当事人协商以物抵债是一种私法行为,属于执行和解的一种形式,人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益,不宜出具执行裁定予以确认,以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案虽然没有证据证明中行山东分行与中银公司、银信公司恶意串通,但是中银公司明显存在选择性抵债的情形,并损害了工行市中支行公平受偿的权益。基于上述理由,山东高院26-1号裁定应予撤销。

白怀平、姜绍东等案外人执行异议之诉民事裁定([2016]最高法民申1094号)

最高法院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第七条规定:“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”2011年11月15日,露易莎公司因欠白怀平等四人共计220万元借款无法偿还,遂与四人签订了以物抵债协议,以220万元的价格将宏源果蔬公司阳谷县不动产转让给白怀平等四人。协议书签订后,白怀平等四人根据与露易莎公司签订的仲裁协议,向聊城仲裁委员会提出仲裁申请。2013年2月8日,聊城仲裁委员会作出(2012)聊仲裁字第60号裁决书,确认白怀平等四人与露易莎公司于2011年11月15日签订的以物抵债协议成立。该裁决书中没有物权设立或变更的内容,不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的仲裁委员会的法律文书。因此,白怀平等四人根据案涉聊城仲裁委员会裁决书,提出有关宏源果蔬公司阳谷县不动产实际权利人已经得到生效法律文书确认的主张,缺乏事实和法律依据,不予支持。

深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷一案再审民事裁定([2016]最高法民申3384号)

据原判决查明的事实,科盛达公司与湘钢公司于2007年7月3日签订案涉合同约定:对于科盛达公司在深圳市蛇口渔业二村A2地块宗地号K704-17地段土地上兴建的楼宇,湘钢公司自愿购买其第五层,建筑面积为1023.16平方米,第六层至第十层建筑面积为4538.7平方米,合计5561.86平方米;双方同意上述楼宇单价为4000元/平方米,合计13672000元整;科盛达公司以该面积楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元,如科盛达公司在土地证下发后十日内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清,湘钢公司同意科盛达公司将楼收回;科盛达公司无权单方终止合同,将楼宇出售他人,出售之款不足以还清湘钢公司之款时,湘钢公司可向科盛达公司追索。上述合同系当事人双方真实意思表示,且未违反法律和行政法规的强制性规定,原判决认定合同有效并无不当。案涉合同签订后,因案涉房屋未进行竣工验收、未办理初始登记手续,尚未具备过户登记至湘钢公司名下的条件,在科盛达公司于2013年6月3日被深圳中院受理破产清算时,上述案涉合同尚未履行完毕,案涉房屋的所有权并未转移登记至湘钢公司名下,湘钢公司对案涉房屋并不享有物权,该公司有关科盛达公司已经认可案涉房屋归湘钢公司所有的主张没有事实和法律依据。

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决([2015]民一终字第180号)

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同,通过实际出借并接受他人债权转让,取得对彦海公司合计2. 6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行,四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同,并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后,因彦海公司未偿还借款本息,双方经对账,确认彦海公司尚欠四人借款本息361,398,017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同,约定彦海公司将其名下房屋出售给四人,上述欠款本息转为已付购房款,剩余购房款38, 601, 982.22元,待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示,双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算,并计算复利。法院生效裁判认为,本案争议的商品房买卖合同签订前,彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系,且为履行借款合同,双方签订了相应的商品房预售合同,并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下,经重新协商并对账,将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系,将借款本息转为已付购房款,并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭,除基于法律特别规定,需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中,当事人意思表示发生变化并不鲜见,该意思表示的变化,除为法律特别规定所禁止外,均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,并非为双方之间的借款合同履行提供担保,而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时,通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式,实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定,不属于《物权法》第186条规定禁止的情形,亦不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定。尊重当事人事后形成的变更法律关系性质的一致意思表示,是贯彻合同自由原则的题中应有之义。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张,不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下,由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来,且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时,人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查,以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式,将违法高息合法化。

通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案([2016]最高法民终484号)

对以物抵债协议的效力,履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人有明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,含同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人干债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般应为新债清偿。

在新债清偿情形下,旧债务于新债务履行之前不消灭,旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时,确定债权是否得以实现,应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据,若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债确人履行旧债务,且该请求权的行使,并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

十一

张南华、常德堂皇置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定([2017]最高法民申128号)

堂皇公司因债务清偿期限届满无力偿还借款,经与张南华协商出具案涉《承诺书》,约定以堂皇公司开发的商品房抵顶1250万元债务,同时约定了抵债房屋的移转和过户程序,及双方在此过程中的权利义务和违约责任,并由黄选乐对违约赔偿责任承担连带保证责任。该《承诺书》系各方当事人真实一致的意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,对当事人具有约束力。原审法院关于“从抵债的目的来看,以物抵债具有实践性。若仅有合意,未转移物权,则债务未消灭,抵债的目的未达成,债务人仍可另行选择偿债方式,即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定,缺乏法律依据。且在本案中,张南华在起诉时明确提出了返还其已代付的200万元款项的诉讼请求,但原审法院未进行审理并作出裁判,遗漏了当事人诉讼请求,剥夺了其相应的辩论权利。

十二

魏某与青岛海宜林投资控股有限公司、青岛中海盛明置业投资有限公司案外人执行异议之诉案([2017]最高法民终354号)

当事人之间的以物抵债协议不能体现双方真实意思表示的,应认定该协议只是债务人履行债务的变通方式,不必然引起房屋权属变动的法律后果。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续,债权人只享有债权请求权,而非物权,不能认定依据以房抵债协议产生的物权期待权及物权本身,以房抵债协议不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。

十三

湖北江山重工有限责任公司、襄阳市慧江混凝土有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决([2018]最高法民再50号)

以物抵债协议涉及多方当事人间多个债权债务关系的清偿安排,是各方当事人的真实意思表示,未违反法律法规强制性规定,并不以协议约定的房屋物权转移登记为生效要件,因此四方协议与商品房合同均成立且已经生效;各方当事人原有的债权债务关系已经因以物抵债协议的成立而消灭,华康公司应按协议的约定履行交房义务。

十四

郭荣田、姚长义再审民事判决书([2018]最高法民再445号)

以物抵债调解书只是法院对当事人以物抵债协议的确认,其实质内容是确认债务人用以物抵债的方式来履行债务合法,并不产生对物权权属的变动效果。此处主要涉及《物权法》第28条(现为民法典第二百二十九条)中导致物权变动的人民法院的法律文书范围的理解,《物权法》第28条中的法律文书是指法院作出的直接为当事人创设或者变动物权的法律文书。一般而言,该类文书仅限于共有纠纷诉讼中,法院直接认定案件当事人之间对于案涉标的物的共有关系的判决或裁定。在这类案件中,法院的介入直接对诉争物的权属作出了判断,产生物权变动的效果。而在法院出具关于以物抵债的民事调解书的场合,法院只是确认当事人之间以物抵债这种清偿方式的合法性,并不产生物权变动的效果。这类调解书具有给付内容,法院可以强制义务人交付标的物或完成权利变更登记。只有在标的物完成交付或者完成权利变更登记后,才产生物权变动的效力。因此,债权人并不因此取得抵债物的所有权。债权人作为案外人以物抵债的民事调解书为依据,排除强制执行的,不能支持。

十五

陕西新华发行集团汉中市南郑区新华书店有限责任公司(原陕西新华发行集团南郑县新华书店有限责任公司)、刘晓泉再审审查与审判监督民事裁定([2019]最高法民申2060号)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第七条规定:“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”因此,《物权法》第二十八条所称的“法律文书”,应当以生效之时即能够直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书为限。在美新公司与南郑新华书店公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中,陕西省汉中市中级人民法院于2018年4月25日作出(2018)陕07民终246号民事判决,判令美新公司向南郑新华书店公司返还案涉土地并配合办理过户手续。从该判项表述看,其在性质上为判令美新公司向南郑新华书店公司履行相应给付义务,因而该判决生效之时并不能够直接导致案涉土地权属的变动,故不属于《物权法》第二十八条规定的情形。

十六

鞍山市东大建筑工程有限公司、张志国再审民事裁定([2019]最高法民再219号)

一审法院在执行该院生效调解书确认奥达美公司欠东大公司工程款债务10811200元及其利息债权的过程中,于2016年5月20日作出(2015)鞍执字第00162号执行裁定书,裁定将案涉房屋作价抵偿奥达美公司欠东大公司的债务,并明确房屋所有权自该裁定送达东大公司时转移,之后于5月23日向东大公司和奥达美公司送达该裁定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定:“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的,标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”据此,东大公司在一审法院于2016年5月23日向其送达以物抵债裁定时取得诉争房屋所有权。

十七

鞍山市东大建筑工程有限公司、张志国案外人执行异议之诉最高人民法院民事裁定([2019]最高法民再219号)

最高法院认为,执行异议之诉以“执行过程中”案外人对执行标的提出书面异议为前提,目的在于阻却执行程序的继续进行。在执行法院已作出以房抵债的裁定并送达之后,执行程序已终结,案外人此后才提出执行异议及执行异议之诉,不符合执行异议之诉的受理条件,应不予受理;已经受理的,应驳回起诉。

十八

北京首都旅游集团有限责任公司、黑龙江华风家俱装饰材料市场有限公司申请执行人执行异议之诉最高人民法院民事判决([2019]最高法民终1548号)

当事人之间为借款担保而签订《商品房买卖合同》,并办理房屋移交和备案登记,但双方并未形成真实的房屋买卖合同关系。在人民法院因执行案件就该房屋查封之后,无论该房屋的名义买受人是否形成以物抵债或者以借款转变为购房款,都不能改变《商品房买卖合同》系为借款担保的性质。名义买受人(案外人)对该房屋享有的权利不能排除人民法院对作为该房屋实际所有权人(被执行人)的执行。

十九

肖建、江西井冈山祥云房地产开发有限公司民间借贷纠纷执行案最高人民法院执行审查类执行裁定([2019]最高法执监412号)

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定,查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。在查封期限内,人民法院对查封的房产作出以物抵债裁定,裁定查封的房产及其土地使用权一并归申请执行人所有的,根据《物权法》第二十八条的规定,上述财产的所有权自人民法院以物抵债执行裁定送达申请执行人时起已发生转移,即归申请执行人所有。

二十

六盘水宗鑫房地产开发有限公司、六盘水农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷执行执行裁定([2019]最高法执监298号)

本案的审查重点是,六盘水中院作出以物抵债裁定是否正确。关于本案是否应当裁定以物抵债的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十六条规定:“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的,人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”根据该法条规定,在执行过程中,如申请执行人与被执行人达成和解协议,申请执行人可以选择向人民法院申请中止执行或者撤回执行申请,人民法院将根据该项申请裁定中止执行或者终结执行。而中止执行和终结执行属不同性质的结案方式,二者的法律后果明显不同。在中止执行的情况下,执行程序仅为暂时停止,待导致中止执行的因素消失后,执行程序又可得以继续进行。而终结执行意味着执行程序的彻底结束,代表着原执行案件的消灭,即便此后申请执行人因符合法定条件得以再次申请执行,人民法院也再次立案执行,但此执行案件并非原执行程序的继续,而是属于新的执行案件。就本案而言,因申请执行人六盘水农商行撤回执行申请,六盘水中院已裁定本案终结执行。此后,虽然六盘水中院又依六盘水农商行的申请立(2018)黔02执恢19号案件执行,但立“执恢”号案件系基于加强对执行案件立、结案管理工作的需要,并非代表原执行程序的恢复,亦非原执行程序的继续,该案属于新的执行案件。此情形下,六盘水中院未重新启动评估、拍卖程序,而是以原执行程序中的变卖保留价径行裁定将案涉土地使用权抵偿债务,适用法律错误,应予纠正。另,关于能否将案涉土地使用权直接裁定过户给案外人的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条、第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十二条的规定,对于无法拍卖或变卖的被执行人财产,人民法院可以依据申请执行人或其他执行债权人的申请裁定将该财产作价抵偿债务,接受抵债的主体应为申请执行人或者其他执行债权人,而非案外人。本案中,钟山分公司和恒邦公司非本案的申请执行人,也非其他执行债权人,六盘水中院直接裁定将案涉土地使用权过户给两公司,于法无据,亦应予以纠正。

二十一

神木县金星小额贷款有限公司、王鲜借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定([2019]最高法民申1335号)

关于王鲜应否向金星公司承担偿还本金2000万元及利息责任的问题。根据二审查明的事实,王鲜与金星公司签订《借款合同书》,向其借款6000万元,王鲜已偿还借款本金4000万元和部分利息。后双方签订《协议书》、《补充协议》,约定王鲜以其持有的股权和房产抵偿借款本息,但前述股权至今尚未办理工商变更登记。第一,王鲜与金星公司所签《协议书》《补充协议》中并未约定原借贷关系消灭,仅变更还款方式,双方之间的借贷关系仍然存在。第二,一、二审庭审中,双方对王鲜向金星公司借款6000万元、就该借款已偿还本金4000万元并支付利息至2012年5月30日的事实不持异议,而至今《协议书》中约定用以抵债的股权尚未办理变更登记,已远远超出协议约定的履行期限,以物抵债协议目的不能实现,故金星公司选择依据《借款合同书》向王鲜主张承担偿还本息的责任,有事实和法律依据。由上,二审法院认定王鲜与金星公司成立合法、有效的民间借贷关系,其应向金星公司承担偿还本金2000万元及利息的责任,并无不当。王鲜的该项再审申请理由不能成立。

二十二

江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷案([2019]最高法民终1349号)

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定,是对房屋消费者的物权期待权的保护,而以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的,物的交付仅为以物抵债的实际履行方式,此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于办理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。因而,基于以物抵债而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。就本案而言,原审已查明,孟福明虽在查封前与梅林美公司签订了合同,并以工程款抵扣了全部购房款,但此房屋已于查封前抵押给了永城公司,并在鄂州市房屋产权登记中心办理了抵押登记,而且此房屋亦未交付孟福明居住。双方所签以工程款抵扣房款的买卖合同实际是孟福明实现自己债权的一种方式,孟福明并非购买房屋居住的消费者,故孟福明对涉案房屋亦不可能产生物权期待权。其次,本案系案外人提起的执行异议之诉,建设工程价款优先权仅是在房屋变价款分配顺位上的优先权利,不能达到阻却执行的效果,且孟福明提交的证据不足以证明其对涉案房屋享有优先权,故原审据此认定孟福明提交的证据不足以排除强制执行的基本事实并不缺乏证据证明,适用法律亦无不当。

二十三

鸡东县华盛煤炭有限公司、黑龙江省八五一〇农场案外人执行异议之诉最高人民法院民事裁定([2020]最高法民申3126号)

动产以物抵债协议履行过程中,通过占有改定方式完成交付,买受人取得对标的物的间接占有,应视为以物抵债协议已履行完毕,买受人享有可以排除强制执行的民事权益。

二十四

宜昌博高建筑工程有限公司、洪春林第三人撤销之诉最高人民法院民事裁定([2020]最高法民申5284号)

以物抵债的协议抵偿的金钱债权为普通债权,其目的在于消灭旧的金钱之债,该部分普通债权不应优先于已在先办理抵押的债权。

二十五

南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定([2020]最高法民申6153号)

关于以房抵工程款协议问题。首先,案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议,第四十五条并未对协议的效力作出规定,南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。其次,在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下,不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题,原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。最后,由二审判决可知,南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务,而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题,未对连带责任的认定提出异议。民事诉讼法第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故二审法院对此未予以审查,维持一审判决,并无不当。

二十六

上诉人魏广泽与被上诉人赵海川、一审第三人中卫市楚雄房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案([2021]最高法民终681号)

以房抵债者不是消费者购房人,无论是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的条件,都不能对抗涉案房屋的抵押权,不能排除基于抵押权对涉案房屋的强制执行。

二十七

韩小兰、唐作银申请执行人执行异议之诉最高人民法院民事裁定([2021]最高法民申1134号)

以房抵债者,不是基于生存权,而是为实现债权,因此,以房抵债者不是消费者,不具有优先于抵押权人的权利。

二十八

李某屹与西藏信托有限公司、盘锦龙驿房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案([2021]最高法民终1029号)

受让人主张的案涉借款未届清偿期,其与债务人签订的以物抵债协议只具有借款担保的性质,不具有以物抵债的性质,不能通过以物抵债的方式消灭原借款债权,亦无法据此排除对案涉房屋的强制执行。

二十九

国家开发银行与林某姝、黑龙江省盛恒基中加教育科技有限公司、黑龙江省盛恒基房地产开发集团有限责任公司等案外人执行异议之诉案([2021]最高法民终1212号)

房屋受让人提供的房款收据虽载明案涉房屋座落位置、建筑面积、价款等内容,但作为一般财务信息载体尚不具备书面房屋买卖合同的法定要件。仅凭房款收据认定受让人符合查封前签订合法有效的书面买卖合同于法无据,受让人的请求不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一项规定的情形,其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。

三十

华某均与重庆进出口融资担保有限公司、成都全新石化有限公司案外人执行异议之诉案([2021]最高法民终1245号)

“消费者生存权”最优,担保物权次之,“物权期待权”虽被赋予“物权”名义,但毕竟不是既得的物权,本质上仍属于债权请求权,故虽优先于普通债权,但应劣后于担保物权。买受人通过以物抵债的方式取得物权期待权,其顺位劣后于担保物权,不能排除抵押权人对房屋的强制执行。

三十一

再审申请人甘肃长业房地产开发集团有限公司与被申请人刘霞房屋买卖合同纠纷案([2021]最高法民申4177号)

关于原审判决在案件审理范围上是否未依法审查必要内容以及是否审理程序有误的问题。经审查,刘霞与长业公司签订《协议书》确认长业公司欠刘霞借款2100万元,为偿还上述债务,长业公司与刘霞经核算剩余债务后签订了《框架协议》,双方将原借款关系转化为房屋买卖关系,将借款本金及利息转化为已付购房款。以物清偿系清偿债务的一种方法,本案是以房屋给付替代原欠款的清偿,以债权人刘霞现实地受领长业公司的给付为生效要件。在新债务未履行前,原债务并不消灭;当新债务履行后,原债务同时消灭。对于案涉《框架协议》约定的内容而言,长业公司承诺向刘霞出售长业金座大厦16、17层共计1402.6平方米商品房及四个机械停车位清偿其所欠刘霞的全部欠款,刘霞还须向长业公司支付9309940元。只有长业公司在履行完上述协议后,双方之间的债权债务才归于消灭,符合代物清偿的构成要件。由于代物清偿属于新债清偿,如仅有代物清偿合意而未能实际履行代物清偿协议,原借款债务并不消灭。本案中长业公司在房地产管理部门为刘霞办理了商品房预售备案登记,未能按照《框架协议》履行将案涉房屋交给刘霞的义务,故《框架协议》项下的借款债务并未消灭,长业公司仍负有向刘霞偿还借款本金的义务。长业公司关于《框架协议》签订后借款关系已经转化为房屋买卖关系,原借款关系已经消灭的主张,原审法院未予采信并无不当。故长业公司的该项再审请求,本院不予支持。


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原标题: 两万字实操手册:以物抵债全方位解读

负险不彬

王彬:法学博士、公司律师。 在娱乐满屏的年代,我们只做金融那点儿专业的事儿。微信号: fuxianbubin

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    蒋阳兵,资产界专栏作者,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人,盈科粤港澳大湾区企业破产与重组专业委员会副主任。中山大学法律硕士,具有独立董事资格,深圳市法学会破产法研究会理事,深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长,深圳律师协会破产清算专业委员会委员,深圳律协遗产管理人入库律师,深圳市前海国际商事调解中心调解员,中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。联系电话:18566691717

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    刘韬

    刘韬律师,现为河南乾元昭义律师事务所律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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