从一则判例看私募基金管理人的投资者适当性管理义务和实际损失的界定

来源：并购大队（ID:binggoudadui）

基金管理人没有尽到投资者适当性管理和审慎尽职义务的，可能按照证券投资基金法等规定，对投资者的损失承担赔偿义务，且基金的清算结果并不一定是认定投资损失的唯一方式。

【基本案情】

2016年原告周某和被告A公司（私募基金管理人）及某证券公司签订契约型私募股权投资基金合同，该基金主要投资于某合伙企业C（担任有限合伙人），该合伙企业再投资于D公司股权。

根据一审法院查明的事实，原告向被告A公司支付了200万元购买产品，其后基金向C合伙企业划拨投资款。

2019年被告A公司发布公告称，C合伙企业的普通合伙人伪造交易文件，恶意挪用基金资产，A公司已报案，公安机关已受理。

原告的诉讼请求：1、被告A公司赔偿投资本金损失200万元及利息；2、被告A公司的母公司承担连带赔偿责任。

一审法院判决支持原告全部诉讼请求，被告A公司及母公司上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

【法院观点】

本案有三个法律焦点：1、被告A公司是否履行了基金管理人的法定义务？2、被告A公司是否应当赔偿原告的损失以及如何确定原告的损失。3、被告A公司的母公司是否应承担连带赔偿责任？

关于法律焦点1，法院认为被告A公司没有履行基金管理人的适当性管理义务，严重违反勤勉尽职义务，主要体现在：

（1）在基金发行阶段，被告A公司明知C合伙企业存在两名普通合伙人，但工商登记信息中C合伙企业的普通合伙人只有1名，被告A公司没有对该异常情况进行尽职调查，却径直划款，直到诉讼时都无法证明合伙协议的真实性，违反了基金管理人的审慎义务。

（2）虽然原告签署过风险揭示书，但被告A公司在销售基金产品时没有对基金产品进行风险评估，也没有按照投资基金法的规定对投资者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行风险测试。《九民纪要》第75条规定，“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”

（3）向投资者的宣传资料中承诺最低年化12%的收益，严重误导投资者的风险判断。

（4）在基金管理阶段，被告A公司没有及时核查股权投资款的流向，C合伙企业的银行转账流水和D公司的股权转让协议记载金额明显不符，D公司系上市公司，定期报告的股东中根本没有C合伙企业，被告A公司在完全有条件核查的情况下没有向D公司核实。

关于法律焦点2，被告（上诉人）辩称基金清算尚未完成，投资者的损失并未实际发生，但是二审法院认为，基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，法院可以依法认定损失。

首先，基金资产已经被犯罪嫌疑人挪用且未到案；其次，基金合同约定的权益基础是取得D公司的股权，但是C合伙企业根本没有取得该股权，基金合同的目的已完全落空；再次，基金资产已完全脱离基金清算小组的控制，清算小组根本没有接管清算财产。如果坚持等待清算完成再确认当事人损失，不具有现实可行性，本案亦无须以相关刑事案件的审理结果为依据。

因此，一审法院按照原告的投资款及资金占用利息作为赔偿依据并无不当。

关于法律焦点3，法院认为，虽然基金合同是原告和被告A公司签订的，被告A公司的母公司并不是合同相对方，但是有书面证据显示，A公司的母公司参与了基金销售，根据基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》，推介私募基金属于募集行为的一部分，母公司的行为实质上属于代销，应当承担连带赔偿责任。

【总结】

私募基金管理人应按照证券投资基金法的规定，严格履行投资者适当性管理义务，包括对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估等，在投资和管理阶段，应进行必要的尽职调查，否则可能因违反勤勉尽责义务而对投资者的损失承担赔偿责任。

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