股权收购过程中或有负债条款的法律设计问题

作者：李涛律师

来源：并购大队（ID:binggoudadui）

股权并购过程中最大的风险可能来自或有（或然）负债，在并购谈判过程中要注意对或然负债条款进行必要设计。

一、或有负债的定义

或有负债一般是指，由于股权转让基准日之前的原因，在股权转让基准日之后使目标公司遭受的负债，且该负债没有在双方确认的账目中列明，或者虽然已有列明，但数额大于已列明数额的超额部分。

依据《企业会计准则第13号——或有事项》的规定，或有负债是指过去的交易或者事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。

因此，或有负债是一种潜在的债务，可能发生，也可能不发生；但是一旦发生，由于是股权转让之前原因造成的，因此应当由股权出让方来承担，方显公平。

二、防范或有负债风险的整体思路

1、明确约定定金/违约金，增加违约成本。

2、可以设计解除合同的条件，设置股权回购条件。

在北京三和源投资有限责任公司与安庆乘风制药有限公司等股权转让纠纷案（（2014）二中民初字第00089号）中，法院支持了原告要求，被告应按照合同约定回购股权，并支付违约金。

除股权回购条款外，还可以考虑分期付款、要求出让方提供担保等措施。

3、要求出让方提供担保。

担保的形式可以是第三方的信用保证，也可以是银行保函、抵押或者质押。

4、分期付款。

收购股东发现目标公司有未披露的或有负债，可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。

三、或有负债条款设计的法律要点

1、出让方承担责任的期限问题，需要根据谈判情况进行约定。

出让方希望期限越短越好，而受让方希望期限越长越好。一般情况下，3年诉讼时效是一个居中的选择，但是有些或有负债的情况不一定受3年诉讼时效的限制，需要进行特别约定。

比如，偷逃税款、出让方对外担保等，不一定受到3年诉讼时效的限制。

2、出让方赔偿限额的确定，可以参照股权转让的比例。

或有负债发生后，目标公司的股东权益会减少，未出让股权的股东自负其相应的部分，股权出让方本来应该负担其股权相应的部分，但是由于股权转让给了受让方，相当于其损失转嫁给了受让方，因此在计算赔偿额的时候，应当按照目标公司遭受的或有负债金额乘以转让的股权比例。

3、股权受让方获得赔偿的权利也应受到合理限制。

在股权并购完成后，股权受让方取得了目标公司的控制权。一般情况下，股权受让方应保证目标公司不会主动履行或然负债，不会调解结案。

此外，受让方有权要求目标公司行使抗辩权，受让方应促使目标公司予以配合。

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