刘韬 作者：刘韬
银行在借款企业破产的情况下，一般是申报破产债权，无法受偿的再追索保证人、第三方抵押人等担保人。由于破产周期长，破产债权受偿率低，银行在借款人破产程序终结后才对保证人进行追索，很难保障有比较理想的清收效果。在破产案件数量大幅上升的背景下，如果银行能在借款人破产期间同时通过诉讼方式追究保证人法律责任，对提高银行不良债权清收效果将有较大的现实意义。
根据《最高人民法院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（[2002]民二他字第32号，以下简称《答复》）指出，在主债务人进入破产程序，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条的规定，裁定中止诉讼。人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
最高人民法院认为宁夏建筑机械厂被银川市中级人民法院裁定受理破产，信达宁夏分公司作为债权人申报了债权，在破产程序尚未终结，又向宁夏回族自治区高级人民法院提起诉讼,请求保证人荣恒公司承担保证责任一审适用《破产法》第二十条规定中止诉讼并无不当，此条仅针对单独起诉破产债务人或以破产债务人及保证人一并提起的诉讼，在破产程序开始后应当中止，但“在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，说明法律并未禁止在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起的诉讼。根据《破产法》第五十一条规定的“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权”之法理，在平等保护破产债权人及保证人的合法权利上，体现了立法目的的一致性。故保证人承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济，不失为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。该法条是指债权人要求保证人承担保证责任最迟的期限，并非要求债权人只能在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。该条款仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十三条，人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。
我们提出如下建议：
一、 借款企业破产后，银行可以同时采取申报破产债权和诉讼（含仲裁）追偿保证人、第三方抵押人两种方式。对于保证人名下有效资产的查封、冻结，可以在法院受理案件时一并或之后提出申请。
二、借款企业破产后，对有财产可以执行的保证人的诉讼应尽早进行，防止保证人转移资产逃废债务，银行对保证人起诉的最迟期限，不能超过破产程序终结后六个月。法院径行判决保证人承担保证责任的，法院会判决保证人只负责偿还债权人在破产程序中未受偿部分，则判决的执行有可能被拖延到破产程序终结后。
三、 银行起诉后借款人或个别保证人被申请破产的，银行在必要时可以考虑撤回对该被申请破产的借款人或保证人的起诉，保障案件审理进程不受破产事件影响。
四、目前法院对保证人应承担的利息是计至借款人破产申请受理时止还是按合同约定计算未统一判决标准，银行应按有利原则提出诉讼请求，诉请法院判决保证人承担的责任范围金额应当包括起诉时未受偿的债权本金（以担保合同约定为准）、按合同约定计算的全部利息和实现债权的费用（比如银行向管理人支付的管理人报酬等）。
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